Custodia compartida. ¿Existen límites y limitaciones?

Hemos creído oportuno, traer esta resolución de la Audiencia Provincial de las Islas Baleares, del mes de Enero del año en curso, recaída en Recurso de Apelación por tres cuestiones fundamentales.

  • La puntualización, clara y contundente que realiza la Audiencia respecto de los conceptos de patria potestad y guarda y custodia.

En lo relativo al ejercicio de la patria potestad, reseña y determina, a título indicativos algunos ejemplos en los que la decisión relativa a una menor o aspectos concernientes al mismo deben ser tomadas en consideración respecto y bajo el ámbito de la patria potestad.

Por su parte, y en lo referente a la guarda y custodia, reseña y configura los parámetros de dicho concepto a través de la Jurisprudencia del Tribunal Supremo.

  •  La viabilidad de limitación, o no respecto del ejercicio de la patria potestad, bajo el fundamento de la comprensión del castellano de uno de los progenitores

El procedimiento instado en primera instancia se circunscribe a la adopción de medidas civiles referentes al ejercicio de la guarda y custodia, así como la determinación de pensión alimenticia respecto de los hijos menores habidos en común.

Primera Instancia.

El juzgado de Primera Instancia resuelve sobre esta cuestión habiendo instado la demanda el padre,, siendo por tanto demandada la madre.

La resolución determina expresamente;

Respecto de la patria potestad será compartida entre el padre y la madre, excepto en lo concerniente a las decisiones relacionadas con la formación académica del menor que será ejercida exclusivamente por el padre.

Respecto de La guarda y custodia, será atribuida al padre.

Respecto del régimen de visitas, en este caso a favor de la madre, se establece:

  • fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio del menor hasta el lunes a la entrada del colegio.
  • La madre podrá estar en compañía de su hijo dos tardes por semana desde la salida del colegio a las 19 horas.
  • De no ser lectivo alguno de dichos días se procederá a la misma hora recogiendo la madre al menor donde ambas partes acuerden o en su defecto en el domicilio paterno.
  • Las vacaciones escolares se dividirán por mitad empezando los años pares el padre y viceversa.

Respecto de la pensión alimenticia; la madre abonará al padre una pensión de alimentos de 300 euros mensuales en beneficio del hijo los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe el padre la cual será actualizable conforme al IPC, más el 50% de los gastos extraordinarios.

Segunda Instancia. Recurso de Apelación.

En esta segunda instancia, es la madre la que insta oportuno recurso de Apelación ante la inconformidad de la Sentencia dictada en Instancia, y la cual fundamenta en las siguientes cuestiones:

Respecto de la privación del ejercicio de la patria potestad a la progenitora materna en lo concerniente a las decisiones relacionadas con la formación académica del menor.

  • Error en la apreciación de los hechos y
  • Error en la valoración de la prueba 

La parte apelante se muestra contraria a la decisión de la juez a quo de atribuir el ejercicio de la patria potestad en las decisiones concernientes a la formación académica del menor en exclusiva al padre pues no tiene en cuenta, afirma,

Entiende que de la la prueba practicada, consta acreditada la participación de la madre en la formación del hijo común.

Además considera, que la dificultad de la madre para entender y hablar el español no le impide preocuparse por la educación de su hijo.

Consta probado en los Autos, y en el acto del juicio, que la misma procedió a contestar al interrogatorio llevado a cabo en español.

Todo ello demuestra su interés en integrarse en la vida del menor. 

Respecto de la determinación y fijación del régimen de guarda y custodia exclusiva, a uno de los progenitor, en este caso del progenitor paterno.

  • Error en la apreciación de los hechos.
  • Error en la valoración de la prueba.

En este sentido expone su discrepancia e interesa que se fije una guarda y custodia compartida.

Para ello puntualiza  que en el acto del juicio quedó acreditado que;

  • la apelante ostentó la guarda y custodia exclusiva de su hijo durante un periodo de siete meses y
  • Que la ostentó de forma compartida con el padre, por cuanto tras las medidas provisionales la pareja volvió a convivir.
  • Que tan solo no ha podido disfrutar plenamente de su hijo es desde hace ocho meses, desde que contrajo matrimonio, momento desde el cual el padre impidió la normal convivencia con el menor.
  • No ha quedado acreditado que el padre se ocupara en mayor medida del hijo.

En definitiva, considera la parte apelante, en este caso la madre del menor  que concurren todos los requisitos para fundamentar el régimen de guarda y custodia compartida solicitada.

FUNDAMENTOS DE DERECHO:

Patria Potestad.- 

Como hemos advertido en la exposición del presente post, el órgano judicial, a los efectos de fundamentar la resolución, a la que luego llegaremos nos hace una precisa y concreta determinación del concepto de patria potestad.

En tal sentido estima que la patria potestad se configura como el conjunto de derechos que la Ley confiere a los padres sobre los menores, en cuanto personas, y sobre los bienes de sus hijos no emancipados, constituyendo en sí y a la para un conjunto de deberes que, como inherentes a dicha patria potestad, deben asumir y cumplir los propios progenitores, respecto de su hijos.

POr tanto, podemos decir, que se construye, la patria potestad en

  • Una función al servicio del o de los hijos,
  • Dirigida a prestarle la asistencia de todo orden, tal y como establece el artículo artículo 39.3 de la Constitución Española, en su apartado tercero,
  • Todas las medidas judiciales relativas a ella han de adoptarse considerando primordialmente el interés superior del hijo, como indica la Convención sobre los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989, artículos 3.1, 9, y 18.1, en cuyo beneficio está concebida y orientada esta institución.

Por tanto, y en virtud de lo anteriormente expuesto, podemos afirmar que como regla general, supone y se configura en el ejercicio conjunto de la patria potestad, así se deriva de lo dispuesto en el artículo 156 del Código civil, que contiene en su apartado 5º una norma de cierre para cuando no resulte regulado su ejercicio en caso de que los progenitores no convivan.

La limitación del ejercicio a uno solo de los progenitores adoptada en resolución judicial supone una excepción al régimen general de titularidad y ejercicio conjunto que exige la concurrencia de especiales circunstancias que así lo aconsejen.

La juez a quo adopta la decisión de otorgar en exclusiva el ejercicio de la patria potestad al padre en cuanto a la formación académica del menor dada la dificultad de la madre para hablar y entender el idioma español y su nula implicación en la escolarización de su hijo.

Considera este tribunal que las limitaciones en cuanto al conocimiento del idioma español no justifican de modo alguno una restricción en el ejercicio de patria potestad, pues, con independencia de ello, la madre debe participar en la toma de decisiones que afectan a la formación del menor.

Por otro lado, ese desconocimiento no es tan acentuado pues, como se puede comprobar al visionar la vista, la demandada se dirige al tribunal hablando en español de forma suficientemente fluida para ser entendida.

De la prueba practicada, que ha consistido únicamente en la documental y la declaración de los padres, no puede concluirse que no existió esa implicación o si, más bien, dada la mala relación entre los progenitores, no consultó el padre con la madre la decisión sobre el centro escolar al que debía acudir el menor.

No concurren, por tanto, a juicio de la sala, las especiales circunstancias que justifican la limitación en el ejercicio de la patria potestad a uno de los progenitores.

Es por ello por lo que el recurso debe ser estimado en este punto.

Este ejercicio conjunto supone que las decisiones importantes relativas a los menores serán adoptadas por ambos progenitores de mutuo acuerdo.

Para facilitar los acuerdos, habrán de establecer el cauce de comunicación que mejor se adapte a sus circunstancias, obligándose a respetarlo y cumplirlo.

Si no lo señalan, la comunicación se hará por correo electrónico o burofax, debiendo contestar el otro progenitor por alguno de estos medios, entendiéndose, si no lo hace, que presta su conformidad.

En caso de discrepancia, resolverá el Juzgado conforme al trámite previsto en el artículo 156 del Código Civil.

A título indicativo, son decisiones incluidas en el ámbito de la patria potestad las relativas a las siguientes cuestiones:

a) Cambio de domicilio de los menores fuera del municipio de residencia habitual y traslado al extranjero.

b) Elección inicial o cambio de centro escolar.

c) Determinación de las actividades extraescolares o complementarias.

d) Celebraciones sociales y religiosas de relevancia (bautismo, primera comunión y similares en otras religiones).

e) Actos médicos no urgentes que supongan intervención quirúrgica o tratamiento médico de larga duración o psicológicos.

El progenitor en cuya compañía se encuentren los hijos podrá adoptar decisiones en relación con ellos sin previa consulta, en situaciones de urgencia o en decisiones diarias, poco trascendentes o rutinarias, que en el normal transcurrir de la vida con un menor puedan producirse.

Guarda y Custodia.- 

 El artículo 92 del Código civil, tras la reforma introducida por la Ley 15/2005, de 8 de julio, regula dos supuestos en los que procede la adopción de la guarda y custodia compartida:

  • El primero a instancia de ambas partes en la propuesta de convenio regulador o cuando ambos lleguen a un acuerdo en el transcurso del procedimiento, previo informe del Ministerio Fiscal, audiencia a los menores que tengan suficiente juicio.

  • Cuando lo solicite una de las partes fundamentándola en que solo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor.

La reforma exigía el informe “favorable” del Ministerio Fiscal.; recordemos que la mención “favorable” fue declarada inconstitucional y nula por la sentencia del Tribunal Constitucional 185/2012, de 17 de octubre .

Sobre la decisión sobre el régimen de guarda y custodia ha recordado el Tribunal Supremo que:

  • La sala viene reiterando la bondad del sistema de guarda y custodia compartida en su numerosa jurisprudencia. Por tanto, no tiene sentido cuestionar la bondad objetiva del sistema tras la constante y uniforme doctrina de la sala, con el cambio sustancial que supuso la doctrina del Tribunal Constitucional

  •  Consecuencia de lo expuesto es que se haya de partir de que el régimen de guarda y custodia compartida debe ser el normal y deseable, señalando la Sala  que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aún en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en cuanto lo sea.

Se pretende aproximar este régimen al modelo existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de “seguir” ejerciendo sus derechos y obligaciones inherentes a la patria potestad y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de los hijos.

Con el sistema de custodia compartida, mantiene el Tribunal Supremo que

  • Se fomenta la integración de los menores con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia.
  • Se evita el sentimiento de pérdida.
  • No se cuestiona la idoneidad de los progenitores.
  • Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores, que ya se ha venido desarrollando con eficiencia.
  • A partir de la bondad del sistema la cuestión a dilucidar en cada caso será si ha primado el interés del menor al decidir sobre su guarda y custodia.

Este interés, que ni el artículo 92 CC ni el artículo 9 de la LO 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , desarrollada en la Ley 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y la adolescencia, define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel“.

Como ha señalado el Tribunal Supremo,

"la custodia compartida u otro sistema alternativo 
no son premio ni castigo a los progenitores sino 
el sistema normalmente más adecuado, y que 
se adopta siempre que sea compatible con el interés del menor, 
sin que ello suponga, necesariamente, recompensa o reproche".

Sobre la incidencia de la mala relación entre los cónyuges sobre la adopción de un régimen de guarda y custodia compartido también se ha pronunciado con reiteración el Tribunal Supremo. 

La custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura efectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad.

Pero ello no empece a que la existencia de desencuentros, propios de la crisis matrimonial, no autoricen per se este régimen de guarda y custodia, a salvo que afecten de modo relevante a los menores en perjuicio de ellos.

Para que la tensa situación entre los progenitores aconseje no adoptar el régimen de guarda y custodia compartida, será necesario que sea de un nivel superior al propio de una situación de crisis matrimonial

Atendiendo a esta doctrina considera este tribunal que no está justificada la atribución en exclusiva al padre de la guarda y custodia por las siguientes razones:

  • No se ha puesto en duda la capacidad de ambos para el cuidado del menor, como se pone de manifiesto por la propia manifestación del demandante, que no tiene reparo alguno en que los fines de semana el menor pueda estar con su madre, ni ha manifestado episodio concreto de desafección de la madre hacia el menor, más allá de manifestar su consideración de que era descuidada y que cuando dejó de amamantar al bebé era él que se levantaba para alimentarlo.

  • La limitada prueba admitida en el acto del juicio ha consistido en la declaración de ambos progenitores, declaración contradictoria de la que no se puede concluir que el cuidado del menor haya sido ejercido en exclusiva por el padre, ni una despreocupación de la madre hacia el cuidado de su hijo.
  • El mismo demandante ha reconocido que el menor está contento cuando va con su madre y que le ha manifestado su tristeza en ocasiones por no estar más con ella, manifestación que él ha interpretado como una manipulación de la madre.
  • Ambos progenitores cuentan con medios suficientes para poder hacerse cargo de la manutención de su hijo mientras lo tengan en su compañía.
  • La guarda y custodia compartida permitirá una relación más equilibrada con ambos progenitores, que se estima aconsejable, dada la edad del menor.

Procede la estimación del recurso y la fijación de un régimen de custodia compartida por semanas alternas, siendo el día de cambio de la custodia el domingo a las 19:00 horas que se realizará, salvo acuerdo entre las partes, mediante la entrega en el domicilio de quien va a ocuparse del cuidado del menor esa semana.

La determinación de un régimen de custodia compartida determina que deba fijarse un régimen de visitas para el progenitor no custodio, que tendrá lugar los miércoles, con recogida en el centro escolar y reintegración al domicilio del progenitor custodio a las 19:00 horas.

Las vacaciones escolares se dividirán por mitad empezando los años pares el padre y los impares la madre, salvo acuerdo entre las partes.

Cada parte se encargará de la manutención del menor durante los periodos en los que lo tenga en su compañía. Los gastos extraordinarios se abonarán al 50%.

 Costas.-

Dado lo establecido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y siendo la presente resolución estimatoria del recurso de apelación, no se hará especial mención a las costas causadas en esta alzada.

En virtud de lo que dispone la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial , introducida por el número diecinueve del artículo primero de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, se acuerda la devolución del depósito consignado para recurrir.

FALLO:

Esta Sala acuerda: Estimar el recurso de apelación interpuesto por D.ª N contra la sentencia dictada en fecha 6 de julio de 2018 por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de (…) en los autos del juicio sobre adopción de medidas civiles concernientes a la guarda, custodia y alimentos para los hijos menores de los que el presente rollo dimana.

Revocar la sentencia de instancia y en su lugar:

Estimar parcialmente la demanda interpuesta por D. M. contra D.ª N. y, en consecuencia, adoptar las siguientes medidas en relación con su hijo menor V. nacido  2014.

  • La patria potestad será compartida entre padre y madre.

  • Este ejercicio conjunto supone que las decisiones importantes relativas al menor serán adoptadas por ambos progenitores de mutuo acuerdo.
  • Para facilitar los acuerdos, habrán de establecer el cauce de comunicación que mejor se adapte a sus circunstancias, obligándose a respetarlo y cumplirlo.
  • Si no lo señalan, la comunicación se hará por correo electrónico o burofax, debiendo contestar el otro progenitor por alguno de estos medios, entendiéndose, si no lo hace, que presta su conformidad.
  • En caso de discrepancia, resolverá el Juzgado conforme al trámite previsto en el artículo 156 del Código Civil .
  • A título indicativo, son decisiones incluidas en el ámbito de la patria potestad las relativas a las siguientes cuestiones:
    • Cambio de domicilio de los menores fuera del municipio de residencia habitual y traslado al extranjero.
    • Elección inicial o cambio de centro escolar.
    • Determinación de las actividades extraescolares o complementarias.
    • Celebraciones sociales y religiosas de relevancia (bautismo, primera comunión y similares en otras religiones).
    • Actos médicos no urgentes que supongan intervención quirúrgica o tratamiento médico de larga duración o psicológicos.
    • El progenitor en cuya compañía se encuentren los hijos podrá adoptar decisiones en relación con ellos sin previa consulta, en situaciones de urgencia o en decisiones diarias, poco trascendentes o rutinarias, que en el normal transcurrir de la vida con un menor puedan producirse.
    • La guarda y custodia será compartida por semanas alternas, siendo el día de cambio de la custodia el domingo a las 19:00 horas que se realizará, salvo acuerdo entre las partes, mediante la entrega en el domicilio de quien va a ocuparse del cuidado del menor esa semana.
    • El progenitor que no está con su hijo tendrá derecho de visita durante esa semana los miércoles, con recogida en el centro escolar y reintegración al domicilio del progenitor custodio a las 19:00 horas.
    • Las vacaciones escolares se dividirán por mitad empezando los años pares el padre y los impares la madre, salvo acuerdo entre las partes.
    • Cada progenitor se encargará de la manutención del menor durante los periodos en los que lo tenga en su compañía. Los gastos extraordinarios se abonarán al 50%.

Sin mención a las costas en primera instancia.

No hay imposición de costas en esta alzada, con devolución del depósito consignado para recurrir.

M. Pilar Alvarez Moreno. Abogado

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