Régimen de visitas derecho-deber, ¿Es vinculante la voluntad del menor?.

En no pocas ocasiones nos hemos encontrado con esta cuestión, en diversas circunstancias, bien por deseo del hijo, bien por la manipulación del mismo por parte de alguno de los progenitores. Incumplimiento del régimen de visitas, modificaciones de medidas, etc..

Los lectores que nos siguen, ya tienen conocimiento de nuestra postura, la cual se acomoda a las directrices legales, y, primariamente tanto de sentido común, como del rigor en la no conciliación de los derechos que asisten a cada una de las partes

Respecto del régimen de visitas, 
como de la relación paterno filial, debemos puntualizar que; 
El padre tiene derecho a relacionarse con su hijo menor 
y este tiene derecho y también la obligación 
de relacionarse con su padre.

En la presente causa, entiende y fundamenta la Audiencia Provincial de La Coruña. Sección Quinta, en resolución de fecha 14 Enero 2019 que;  el Tribunal no puede privar a un progenitor de poder relacionarse con su hijo sin causa que lo justifique, acordando que sea el propio menor quien decida si le apetece o no estar con su padre.

Si debemos traer a colación, la postura, ya publicada en su día en este Blog, relativa al criterio que, en tal sentido determina el Tribunal Supremo, relativo al interés del menor y el régimen de visitas, del cual dejamos oportuna reseña; así como otros artículos relativos a la presente cuestión.

“Favor minoris” o interés superior del menor”

Interés superior del menor en régimen de visitas y Tribunal Supremo.

Traslado y desplazamiento de los menores en régimen de visitas.

Medidas cautelares. Exploración de los hijos menores de edad.

Primacía del interés del menor. Divorcio. Cambio de orientación sexual, homosexual a heterosexual.

Antecedentes.-

Planteada el oportuno procedimiento de Modificación de medidas por parte de la madre del menor, el Juzgado de Primera Instancia, mediante sentencia de fecha 28 de Julio de 2017, acuerda:

  • Haber lugar a la modificación de medidas solitada.
  • Acomodar el citado régimen al interés prevalente del menor, teniéndose presente sus superiores intereses.
  • Se suspende, cautelar y provisionalmente, el régimen de visitas en los términos fijados en el presente convenio regulador de fecha 12 de julio de 2006, el cual se reanudará la sola audiencia del menor, sin necesidad de un nuevo procedimiento de modificación de medidas.
  • Se fija a favor del padre, como progenitor no custodio, un régimen de visitas durante el periodo de tiempo en que el régimen ordinario se encuentra suspendido, consistente en: -Un fin de semana al mes, sin derecho de pernocta, salvo voluntad expresa en contrario manifestado por el menor.
  • La elección del fin de semana se realizará por consenso y acuerdo previo del menor con su padre. No obstante, ante la falta de acuerdo entre ellos, se fija el último fin de semana de cada mes.
  • El horario de las visitas será los sábados y los domingos de 12,00 a 18,00 horas, dependiendo de la voluntad del menor, al igual que respecto de la pernocta, el prolongar estas visitas por acuerdo con su padre, lo que deberá ser comunicado por el padre a la madre.”

Recurso de Apelación.-

Antecedentes de hecho y análisis.-

Por parte del padre, y de debido tiempo y forma se interpuso Recurso de Apelación, contra la referida resolución solicitando;

  • La revocación de la sentencia de instancia.
  • Desestimación de la demanda.
  • Estimación de la reconvención.
  • Centrando la solicitud y petitum en, que se acuerde la guarda y custodia compartida entre ambos progenitores y subsidiariamente, se acuerde mantener el régimen de visitas fijado a favor del padre por sentencia de fecha 13 de noviembre de 2006, que aprobó el convenio regulador de fecha 12 de julio de 2006.


En el acto de la vista del recurso no se interesó la custodia compartida y se solicitó que se mantuviera el régimen de visitas establecido en la sentencia de 13 de noviembre de 2006.

Fundamentos de Derecho.-

Hemos de descartar, que previo al desarrollo de la fundamentación jurídica, la Audiencia enfoca la cuestión en diversos apartados que queremos destacar: 

Se parte de la premisa, que  las medidas relativas al cuidado de los hijos en situaciones de crisis matrimonial han de estar inspiradas por el principio, elevado a rango constitucional, artículo 39 de la Constitución Española, del “favor filii“, procurando ante todo el beneficio o interés material y moral de los mismos en orden a la satisfacción de sus derechos legalmente sancionados, por encima de los legítimos intereses de sus progenitores.

Esta cuestión, relativa a la protección integral y preferentes de los hijos  tiene su amparo legal en diversas normas internacionales como son:

  • La Convención sobre los Derechos del Niño de las Naciones Unidas, de 20 de Noviembre de 1989, ratificada por España el 30 de noviembre de 1990, o la

  • Carta Europea de los Derechos del Niño, aprobada por el Parlamento Europeo (Resolución A3-0772/92),

  • Interpretación normativa expresamente reconocido en los artículos 92 , 96 , 103 y 159, entre otros, del Código Civil , que debe presidir la aplicación de la Ley a tales conflictos.

Además de la aplicación normativa tanto nacional como internacional que regula, el Tribunal, antes de adoptar cualquier medida concerniente a su custodia, cuidado y educación, ha de velar por el cumplimiento del derecho a ser oídos de los hijos menores que tuvieran suficiente juicio y, en todo caso, a los que fueran mayores de doce años ( artículos 92.2 y 6 y 159 del Código Civil, en relación con los artículos 770-4 ª y 777.5 de la Ley Procesal Civil, reconociéndose con carácter general el derecho de menor a ser oído en cualquier procedimiento judicial en el que esté directamente implicado y que conduzca a una decisión que afecte a su esfera personal, familiar o social  artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996 de Protección Jurídica del Menor.

También adquiere en estos casos singular relevancia el dictamen emitido por especialistas debidamente cualificados en la materia, relativo a:

  • La idoneidad del modo de ejercer la patria potestad y
  • Del régimen de custodia de los menores,
  • Sobre todo en caso de duda sobre la medida a adoptar,
  • A los cuales el Juez puede acudir de oficio para tomar una decisión mejor fundada, artículos 92.2 y 6 y 159 del Código Civil, en relación con los artículos 770-4 ª y 777.5 de la Ley Procesal Civil.


Por otra parte, puntualiza la resolución; el
derecho a relacionarse y comunicarse los hijos con los padres u otros parientes, también llamado derecho de visita, regulado en los  artículo94 , 160 y 161 del Código Civil, debe ser concebido, más que como una facultad en beneficio exclusivo de éstos, como una función o derecho-deber que ha de ser ejercitada atendiendo a ese interés superior de los menores, siendo su finalidad primordial proteger y fomentar la relación humana y afectiva de éstos con los padres, aunque no ejerzan la patria potestad, y con sus más cercanos parientes o allegados, procurándoles la formación y el desarrollo integral que su personalidad necesita.

Esta función tuitiva del derecho de visita, en beneficio de la formación e integración familiar y social del menor, también ha sido señalada por la jurisprudencia, que, además de proclamar que no debe ser objeto de interpretación restrictiva y que sólo debe ceder en caso de darse un peligro concreto y real para la salud física, psíquica o moral del menor, reconoce al Juez amplias facultades discrecionales para fijar el régimen de comunicación más conveniente al menor en cada caso y momento concreto, sin carácter definitivo  y sin someterse a los principios dispositivo y de rogación característicos del proceso civil, artículos 91 Código Civil  y 216 , 751 y 752 Ley Enjuiciamiento Civil.

En la presente causa, son datos a tener en cuenta para la resolución del presente asunto, las siguientes:

Primero.- En el escrito de demanda, presentado por la representación procesal de Doña Marcelina , se solicita que se dicte sentencia por la que se modifique el pronunciamiento acordado en sentencia de divorcio de fecha 13 de noviembre de 2006, por lo que respecta al régimen de visitas fijado con el hijo menor de edad, acordando que se sustituye el último párrafo de la estipulación cuarta del convenio regulador por la siguiente cláusula

no obstante, el presente régimen se acomodará a los intereses del menor, y se aplicará con la flexibilidad que la situación requiera; siempre atendiendo a los superiores intereses del niño, que, en todo caso, tendrá la facultad, cuando así lo desee, y avisando con al menos un día de antelación al padre, de suspender el régimen de visitas estipulado en el presente convenio regulador, hasta que libremente decida reanudarlo.”

Segundo.- En el hecho segundo se dice que la demanda se interpone con la única finalidad de añadir a la estipulación cuarta del convenio regulador, que contempla un convenio al uso, una cláusula por la que se confiere al propio menor la posibilidad de modular el régimen de visitas de tal modo que sea éste el que decida si desea pasar tiempo en compañía de su padre.

Puntualiza la actora en su demanda, en lo relativo al menor y las condiciones del mismo,  nacido en 2003, ha alcanzado un altísimo grado de madurez para su edad y, como consecuencia, es plenamente consciente de las consecuencias de su decisión, que ha alcanzado de manera libre y voluntaria, siendo así que ha sido el propio menor el que ha requerido a la madre para que finalizasen las estancias de fin de semana que se veía obligado a pasar con su padre.

Y en los hechos siguientes de la demanda se hace referencia a los hechos que han sucedido, y que considera la demandante que justifican la decisión del hijo menor.

Así se dice que el padre, militar de profesión, con posterioridad a la aprobación del convenio regulador, solicitó voluntariamente diversos destinos profesionales que le llevaron a residir durante largos periodos, de varios años de duración, en las Islas Canarias, en primer lugar, y, posteriormente, en el extranjero, en concreto, en Inglaterra y en Italia, por lo que se puede afirmar que desde un primer momento el demandado antepone sus necesidades personales y su desarrollo profesional ante sus obligaciones y responsabilidades como padre.

Como consecuencia de los destinos del padre, el menor visitó en Gran Canaria a su padre y a la que por aquel entonces era su pareja, así como en Inglaterra donde el niño pasó tiempo para acudir a un campamento de verano a instancia del demandado.

Cuando finalizó su estancia en el Reino Unido, el demandado solicitó un nuevo destino fuera de España, a la ciudad Italiana de Nápoles, y una vez establecido solicitó a la madre que su hijo se trasladase a vivir con él durante dos años, siendo la voluntad del menor, que contaba con 10 años, la que dirimió la cuestión, aceptando la madre que el hijo se fuera a vivir con su padre a Nápoles durante ese año, ya que en aquel momento el niño le trasmitió su deseo de vivir con el padre.

La demandante no sabe a ciencia cierta lo que pudo suceder durante la estancia del niño en Italia, 

En cualquier caso, el menor estuvo residiendo en Nápoles con su padre durante el primero de los dos años acordados, y fue cuando volvió a …… , con ocasión de las vacaciones estivales que le pidió a su madre que no le obligara a volver a Nápoles, a lo que ésta accedió, no sin dificultad, toda vez que no había solicitado plaza para escolarizarlo en España.

Parece ser que durante aquel periodo el padre acababa de romper su relación sentimental con lo que había sido su pareja hasta entonces, y llevaba una vida desordenada que el niño ocultaba para proteger a su padre porque se sentía en la obligación de cuidarlo, siempre según relata su propio hijo. En este sentido, el menor afirma que el demandado consumía alcohol con frecuencia, que simultaneaba con pastillas que el niño le veía tomar cada mañana.

Como consecuencia, el mismo describe haber sentido presión y una gran responsabilidad, no acorde con la edad del niño, que por aquel entonces tenía 11 años.

El Ministerio Fiscal en las conclusiones en el acto del juicio en Primera Instancia, solicitó, a la vista de la prueba practicada, que se mantuviera la guarda y custodia a favor de la madre. 

La sentencia de instancia, en el fundamento de derecho cuarto, dice que el continuo cambio de residencia llevó al demandado recurrente a ser durante periodos prolongados de tiempo una figura paterna ausente, y así sucedió durante los 3 primeros años de vida del menor, y más próximo en el tiempo, desde el año 2013 hasta el 2016, en que regresó a ….. en agosto de 2016; añadiéndose en dicha resolución que resulta ciertamente desconcertante la conducta del demandado que habiendo estado alejado de la vida diaria del menor durante casi tres años, desde el 2013 hasta agosto del 2016- sin perjuicio de las visitas esporádicas y de las comunicaciones entre ellos- y conociendo que a pesar de la distancia es el menor quien en varias ocasiones, por su propia voluntad, interesó de la madre el pasar más tiempo con su padre (1 año en Italia, varios días consecutivos en noviembre-diciembre de 2016), lo que fue aceptado por ella, pretende, a su regreso a España imponer, -como si la distancia entre padre e hijo durante casi tres años no hubiera existido- el cumplimiento estricto de un régimen de visitas aprobado por resolución judicial, omitiendo en todo momento tanto el criterio como la voluntad manifestada de su hijo; voluntad del hijo que, practicada la audiencia del menor, reveló una evidente madurez impropia de un menor con 13 años de edad, que en octubre cumple 14, y quien refirió que la conducta de su padre es rígida y estricta, que le produce ansiedad, llegando a provocarle el deseo de no pasar ningún tiempo con él, que no disfruta con su padre y no está cómodo en su compañía, que el padre, con alguna salvedad, en lugar de compartir ratos de ocio con su hijo hace que su hijo comparta situaciones y hábitos propios de mayores.

En el informe de resultados y conclusiones del estudio pericial del Imelga, de fecha 28 de septiembre de 2018, practicado como prueba en esta segunda instancia, se hace constar en el “Análisis de la Situación” que;

  • “nos encontramos ante un relación paterno-filial muy deteriorada en la que se ha suspendido todo contacto desde hace aproximadamente un año a voluntad del menor. Aureliano siente en la actualidad un gran rechazo hacia la figura paterna del cual posee una imagen muy negativa.

  • Este rechazo surgió a partir del periodo de convivencia de ambos en Nápoles y fue incrementándose posteriormente.

  • Consideramos que dicho incremento fue debido, entre otros factores, a la actitud impositiva adoptada por el padre hacia el cumplimiento estricto de unas visitas, que hasta el momento se habían realizado con flexibilidad, adaptadas a la disponibilidad paterna y teniendo en cuenta los deseos y necesidades del menor.

  • Todo ello se complica por no existir una comunicación paterno-filial previa abierta, no sintiéndose el menor con confianza para expresarse libremente con su padre.

  • Hay que tener en cuenta también que las actitudes de rebeldía y enfrentamiento propios de la etapa adolescente en la que se encuentra, pueden incrementar las percepciones y actitudes negativas hacia su progenitor.”

  • Y en las “Conclusiones y Recomendaciones” se dice: “A la vista de las circunstancias actuales se estima contraproducente la imposición de un régimen de visitas, ya que no se prevé un cambio en la dinámica relacional con el mero cumplimento de las mismas, al contrario, es probable que se radicalice la aptitud adoptada por el menor, aumente el rechazo que siente hacia su progenitor y sufra dificultades emocionales derivadas.

  • Para modificar esta situación familiar y restablecer la relación paterno filial sería necesaria una intervención terapéutica dirigida a:

  1. Reorientar adaptativamente la postura paterna, dotarle de habilidades de interacción adecuadas al estado evolutivo del menor, de estrategias de afrontamiento más eficaces, así como restructurar la percepción negativa que mantiene de la figura materna.

  2. Promover una conversión de la imagen que tiene el menor de su progenitor y que pueda exteriorizar su resentimiento en un contexto controlado.

  • Sería desde esa intervención y dependiendo de la evolución familiar, donde se podría decidir la forma adecuada de realizar los contactos, de una forma negociada y consensuada (se recomienda el contacto con el Gabinete de Orientación Familiar de la Xunta de Galicia) ·

  • Se considera importante la colaboración y apoyo de la madre en la labor terapéutica y que ambos progenitores restablezcan la comunicación necesaria para ejercer de forma responsable sus funciones en lo referente al menor.”

Fundamentación y conclusiones de la Audiencia Provincial de de La Coruña Sección Cuarta.-

Es cierto que la decisión adoptada por la juzgadora de instancia,  viene avalada por la petición de un órgano imparcial, como lo es el Ministerio fiscal, tal y como tenemos recogido con anterioridad, y por el informe de otro órgano imparcial y objetivo, como lo es el Equipo Psicosocial, que ha emitido su informe como prueba acordada en el presente recurso de apelación, es decir, con posterioridad a la sentencia de primera instancia, objeto de recurso de apelación.

Sin embargo, no es menos cierto que, en relación con el régimen de visitas de los hijos menores con el progenitor no custodio, hay que hacer determinadas precisiones, como lo son;

  • En primer lugar, que como ya tenemos dicho en reiteradas resoluciones el deber legal de oír judicialmente a los hijos, antes de adoptar las medidas relativas a su cuidado y educación, permite considerar la voluntad manifestada de los menores como un criterio normativo relevante de acomodación de tales medidas al principio general destinado a favorecer el interés preponderante de los hijos.

Ahora bien, este interés puede, en determinados supuestos, no ser coincidente con su deseo así expresado, en cuyo caso no ha de seguirse necesariamente y de forma automática la solución conforme a dicha voluntad, sin perjuicio de reconocer la decisiva importancia que siempre ha de tener ésta, en cuanto representa un factor esencial a tener en cuenta para la propia estabilidad emocional o afectiva y para el desarrollo integral de la personalidad del menor afectado.

El deseo de los hijos constituye sin duda una circunstancia relevante capaz de fundamentar cualquier decisión sobre su régimen de guarda y custodia, dada la trascendencia que dicha voluntad tiene a la hora de apreciar las condiciones de convivencia más beneficiosas para el menor, desde la perspectiva de su desarrollo afectivo y protección integral, artículo 39 de la Constitución Española, siempre que, naturalmente, ese deseo responda a una voluntad autónoma, firme y decidida, ajena a inducciones o influencias extrañas y a caprichos o inclinaciones pasajeros, que no se acomodan al verdadero interés legalmente tutelado, y que exprese una voluntad razonable con base en unas causas objetivas que sean susceptibles de valoración judicial con el auxilio, en su caso, de especialistas.

el progenitor que no tenga consigo a los hijos menores o incapacitados gozará del derecho de visitarlos, comunicar con ellos y tenerlos en su compañía.

El Juez determinará el tiempo, modo y lugar del ejercicio de este derecho, que podrá limitar o suspender si se dieran graves características que así lo aconsejaran o se incumpliera grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución jurídica

se está refiriendo, para suspender o limitar el régimen de visitas, a graves incumplimientos o a circunstancias objetivas que pongan en riesgo la personas o el desarrollo de los menores.

Teniendo en cuenta lo expuesto, tenemos que decir por una parte, que los hechos relatados en el escrito de demanda o los recogidos en el informe del Equipo Psicosocial, e incluso los razonamientos de la sentencia de instancia, no contienen datos de los que pueda desprenderse, ni siquiera mínimamente, la existencia de peligro o riesgo para el menor, por el hecho de relacionarse con su padre con un régimen de visitas, pues el único dato objetivo que pudiera tenerse en cuenta, lo sucedido en las navidades de 2016, al que, además de no estar acreditado, no se le puede atribuir el carácter grave a los efectos de suspender el régimen de visitas.

Y por otra parte, que, analizando los datos obrantes en autos, llegamos a la conclusión de que quien ha venido decidiendo en todo momento al modo, lugar y tiempo en que debía tener lugar el régimen de visitas con su padre, fue el hijo menor, y ello desde que tenía 10 años.

Por lo tanto, y teniendo en cuenta lo expuesto, para decidir la cuestión litigiosa en esta alzada, tendremos que partir de las circunstancias que ha tenido en cuenta la juzgadora de instancia- que son las mismas en que fundamenta su petición el Ministerio Fiscal, y las mismas que constan en el informe del Equipo Psicosocial- para suspender el régimen de visitas acordado en la sentencia de divorcio, y establecer un régimen restrictivo de visitas del padre con su hijo menor, que no es otro que la propia voluntad del menor, contrario al régimen de visitas establecido.

Estima éste Tribunal, teniendo en cuenta todas las circunstancias concurrentes en el presente asunto, que, por una parte, no puede continuarse en la actualidad con el amplio y normalizado régimen de visitas establecido por la sentencia de divorcio, por cuanto, y dado el tiempo transcurrido, más de una año, desde que se ha suspendido primero de facto, al negarse el menor a ir con su padre, y después al haberlo acordado así la resolución judicial apelada, resultaría imposible el cumplimiento de dicho régimen, desestimando en este extremo el recurso, y, por otra parte, que, por el único deseo del menor no puede considerarse como razonable un régimen de visitas tan restrictivo, como el que ha establecido la sentencia apelada, que sólo permite al padre ver a su hijo durante 6 horas un sábado y un domingo al mes.

Y es que el régimen de visitas del 

progenitor no custodio con sus hijos menores

es un derecho-deber que incumbe a ambos, y, por ello, 

aun cuando pueda y deba tenerse en cuenta

la opinión del hijo en relación con el mismo, 

sobre todo cuando es mayor de 12 años, 

ello no quiere decir que los derechos del padre 

a mantener relación con su hijo 

desaparezcan por la simple decisión del hijo.


Además, y eso lo sabemos y decimos, que el hecho de que el régimen de visitas que vamos a establecer, va a depender fundamentalmente de la voluntad del menor, y que va a ser de muy difícil cumplimiento, no por ello este tribunal va a privar al padre de poder relacionarse con su hijo.

El padre tiene derecho a relacionarse con su hijo menor y éste tiene derecho para también la obligación de relacionarse con su padre. Si no lo hace, ese es su problema, pero lo que no puede pretenderse es que sean los tribunales, sin causa que lo justifique quienes acuerden que sea un hijo menor quien decida si le apetece o no estar con su padre.

El régimen de visitas, que establecemos, para que el padre pueda relacionarse con su hijo menor más de una vez al mes, que es el régimen establecido por la juzgadora de instancia, será el de sábados y domingos alternos de 12 a 20 horas.

Además, y teniendo en cuenta el informe del Equipo Psicosocial; acordamos la obligación de los progenitores y del hijo menor de someterse a la intervención de apoyo del Gabinete de Orientación Familiar en beneficio del menor y de todos los implicados en este conflicto familiar.

Y aclaramos que si bien la actuación del GOF es voluntaria, eso no quita que los tribunales puedan y deban hacer uso de sus facultades legales y ordenar a los interesados someterse a la correspondiente actuación profesional, cuando las circunstancias del caso lo justifiquen, en interés de los menores, para intentar lograr el restablecimiento de las relaciones, cual lo indicado en el informe Psicosocial del Imelga del caso que nos ocupa.

Resolución y Fallo.

Que, estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Doroteo , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de ….. , en los autos núm. 261/2017, se revoca la referida resolución en el único sentido de que, mientras dure la suspensión del régimen de visitas establecido por la Sentencia de divorcio, el régimen de visitas de D. Doroteo con su hijo menor será los sábados y domingos alternos de 12 a 20 horas, manteniendo los demás pronunciamientos de la sentencia apelada; debiendo los padres y el hijo menor someterse a la intervención que se les indique como más adecuada por el Gabinete de Orientación Familiar de la Xunta, a los fines indicados en el informe del Equipo Psicosocial del Imelga, y, en su caso, los demás de utilidad que considere dicho Gabinete; sin imposición de costas.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

 

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