Primacía del interés del menor.Divorcio. Cambio de orientación sexual, homosexual a heterosexual.

En el post de hoy, nos ha parecido interesante comentar una Sentencia
de la Audiencia Provincial de Barcelona, dictada en el mes de Septiembre de 2018, 
pero de plena actualidad y de gran calado social; en el que confluyen la disolución del 
vinculo matrimonial por divorcio, 
el cambio o variación sexual de una de las progenitoras de homosexual a heterosexual, 
las situación de los menores y conflicto interno
a aplicación del principio de interés del menor. 

La resolución recurrida mediante Recurso de Apelación ante la Audiencia Provincial, proviene de procedimiento contencioso de disolución matrimonial por divorcio, planteado en el año 2017, mas concretare en el mes de Julio, ante el Juzgado de Primera Instancia y Familia de Barcelona.

La unidad familia familiar, se compone de dos madres, y dos hijos, niño y niña, mellizos de ocho año de edad. a quien fue madre gestante, y ha establecido un régimen de visitas progresivo de ambos con la madre no gestante (donante de los óvulos implantados tras su fecundación a la primera)

Las medidas definitivas determinadas por Primera Instancia son :

  • Atribución de guarda y custodia de los menores, a una de las madres, a quien fue madre gestante, y ha establecido un régimen de visitas progresivo de ambos con la madre no gestante (donante de los óvulos implantados tras su fecundación a la primera) estableciendo patria potestad compartida.
  • Un régimen de visitas de , dos horas los sábado o domingos, en el Punt de Trobada más próximo al domicilio de los menores. Visitas supervisadas por el Servei del Punt de Trobada.
  • Atribución de la que fuera vivienda familiar a la otra madre
  • Se establece un sistema de seguimiento por parte del SATAF Servicio de Asesoramiento Técnico en el ámbito de familia, y emitirá informe sobre la viabilidad o no de. ampliar el régimen de visitas en relación a la madre no custodia, en ocho meses.

El proceso de ruptura entre las madres, es conflictivo, seguidos por las denuncias penales interpuestas por la actora contra la demandada.

Como consecuencia de los mismos la demandante y los hijos fueron acogidos durante la fase inmediatamente posterior a la ruptura por los servicios sociales de atención a la mujer que, por las circunstancias concurrentes, denegaron toda atención a la demandada pese a su misma pertenencia de género, por considerarla indiciariamente culpable de actos de violencia y amenazas que ponían en riesgo la estabilidad de la actora y de los hijos comunes, pese a que la orden de protección solicitada fue denegada por el juzgado.

El motivo o causa en el que se fundamenta el Recurso de Apelación,

En primer lugar hemos de llamar la atención que la apelación en la presente causa, fue ciertamente conflictiva, dado que se produjeron hechos nuevos, que afectaron de una otra manera a las que fueron cónyuges, como a los menores, llegando incluso a tener que suspenderse el régimen de visitas de una de las madres, llevadas a cabo en el centro de punto de encuentro.

Además de ello el magistrado ponente propuso, y así se acordó por Auto de 13 de Junio de 2018, se suspendió el curso de los autos para la práctica de nuevas diligencias.

Para lo cual, se requirieron:

  • informes actualizados del PT, de los planes de parentalidad en base a las nuevas circunstancias,
  • interrogatorio de los técnicos informantes del PT y del EATAF,
  • Interrrogatorio de las partes, apelante y demandada, madres en la presente causa.
  • Exploración de los hijos menores.

El la presente Sentencia prima, en primer lugar el interés superior del menor, a la hora de determinar las disposiciones del fallo de la misma.; debiendo de tener en consideración el cambio de orientación sexual de una de las progenitoras.

Motivados por estas dos cuestiones, supone primordial el interés superior de los menores al que se ha de prestar la máxima atención y dedicación, radica en la superación del traumatismo psicológico que están viviendo estos niños. Así puntualiza y refiere la Sentencia;

lo verdaderamente trascendente para la mentalidad infantil es que, junto con el traslado de la residencia de la actora y los hijos a la ciudad de ….. , se ha producido UN HECHO DE SUMA RELEVANCIA, que viene siendo constante en la problemática forense de este tipo de rupturas de matrimonios y uniones afectivas homosexuales, cual es que una de las personas que conforman la pareja modifica a posteriori su orientación sexual y opta por constituir una nueva pareja heterosexual, lo que produce ciertamente un traumatismo emocional para la propia persona que toma esta decisión, y que genera en la otra parte un sentimiento de angustia y frustración al ver traicionados los compromisos sobre los que se había edificado la relación de pareja y, de alguna forma, defraudadas sus expectativas vitales.

En consecuencia con lo anterior, la Audiencia Provincial de Barcelona, mediante la presente resolución, dispone que la medida que debe implantarse para favorecer la normalización de la relación entre los dos hijos y la madre no custodia es el seguimiento por ambas -conjuntamente- de un proceso de racionalización de la etapa de sus vidas que han padecido, con el fin de que se posibilite un mínimo cauce de relación personal positiva entre ambas, que es imprescindible para el ejercicio de una coparentalidad responsable en beneficio de los hijos, antes de que éstos se vean afectados por la interrupción prolongada de las relaciones con su madre.

La resolución, esto es Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona Sección Duocécima determina, lo siguiente;

FUNDAMENTOS DE DERECHO:

El Fundamento de Derecho segundo se circunscribe en la revisión de los hechos relevantes para el enjuiciamiento.-

Pretende la recurrente que se valoren de nuevo en la alzada los elementos fácticos que han condicionado las medidas relativas al ejercicio de la custodia sobre los hijos comunes al entender que las medidas establecidas, que no se han cumplido por culpa de la actitud de la actora (hoy apelada), perjudican a los niños que cuentan en la actualidad con ocho años de edad (son mellizos).

Se fundamenta, en el hecho de la inexistencia de situaciones de carácter violento, a pesar de los alegado por la demandante, hoy apelada, si bien reconoce que en los momentos en los que se materializó la voluntad de la actora de romper la relación las relaciones fueron tensas y desagradables debido a lo que significaba para ambas el final de un proyecto de vida familiar en común.

En lo concerniente, pone la Audiencia de relieve que lo informes obrantes en la causa, consistente en informes psicosociales públicos, son de contenido y sentido muy diferentes.

El informe del EATAF concluye de manera diferente, es decir, pone el acento en que las dos mujeres comparten un alto sentido de la responsabilidad en lo que se refiere a sus aptitudes y predisposición para el cuidado de los hijos comunes, sin que se aprecie ningún tipo de impedimento derivado de personalidades conflictivas en una u otra parte de este conflicto.

Además de ello se ha de tener en consideración que la madres custodiadora, procede al traslado del domicilio de los menores a 40 Kilómetros de la residencia habitual de los mismo,

En conclusión:

  • En el contexto del desenvolvimiento de las relaciones personales posterior a la ruptura es de destacar como causa eficiente de la actual situación de conflicto con los hijos menores la inexistencia absoluta de ningún tipo de comunicación ni relación entre las dos esposas, tal como ha sido reconocido por ambas partes en el acto de la vista celebrada ante este tribunal.

  • Efectivamente, por la actora se reconoció que rechazó inicialmente cualquier contacto con quien había sido su esposa por consejo de su asesora, en aplicación del protocolo para casos de violencia de género, pero que pasado algún tiempo la demandada no intentó nunca ponerse en contacto con ella. Por su parte, la recurrente reconoce que optó por no intentar ningún contacto con su esposa porque temía que se repitieran las denuncias penales por acoso que de forma infundada ya se habían interpuesto contra ella. Alegó que no se lo podía permitir por razón del trabajo que desempeña en el que tales actuaciones penales podrían incidir negativamente en su situación profesional.

  • No consta acreditado que ninguna de las dos progenitoras padezca patologías psiquiátricas ni ningún tipo de enfermedad o condicionante que les impidan ejercer las funciones parentales que les corresponden.

En el Fundamento de Derecho Tercero, se hace referencia al interés superior de los hijos menores.-

Del análisis en el que se circunscribe la causa, acotado por el concepto de “interés de los menores”, resulta:

La visitas de la madre con sus hijos ha quedado interrumpido por lo que, “teniendo en cuenta la edad de los menores y especialmente la proyección del superior interés de los mismo hacia el futuro, la reanudación de la relación materno filial con la madre B) no custodia, es una exigencia acorde con las necesidades de los hijos, de conformidad con lo que establece el artículo 211 apartado 6 del Código Civil de Cataluña.

Hemos de advertir al lector, que aunque en la presente resolución se hace referencia al artículo 211 del Código Civil de Cataluña, esto es aplicable al derecho común, tal y como se reseña en el Código Civil y en la Ley del Menor.

Advierte la resolución que, se desprende de las posiciones que han mantenido las dos partes en este proceso y en especial de lo reconocido por las propias litigantes en el interrogatorio practicado en la alzada, así como de lo actuado en las causas penales, que la actora no ha cumplido con las obligaciones que le son exigibles para con sus hijos menores porque no ha garantizando de forma efectiva la relación materno filial con la otra progenitora.

Así tampoco la parte demandada, hoy recurrente, toda vez que no ha sabido encauzar su legítimo interés de forma eficiente por cuanto se ha limitado a acusar a la actora de interferir las relaciones y de manipular a los hijos en contra de ella.

Ha quedado evidenciado que la ausencia de toda comunicación entre las litigantes ha propiciado que las consecuencias de un proceso de desafecto marital entre ambas hayan evolucionado hacia una alta conflictividad que, en realidad, podrían haber evitado.

A nivel de relaciones interpersonales entre las partes litigantes, mantiene la resolución que cabe afirmar que no se ha detectado por el tribunal ningún grado de violencia entre ambas, con la salvedad de las tensiones y de los momentos difíciles en el momento de la ruptura de la relación.

Por ello, pone de relieve la Audiencia Provincial, el sistema de asesoramiento terapéutico adecuado los hijos, no habrían sufrido el impacto de esta actitud de enfrentamiento que ha tenido su campo de batalla fundamentalmente en el desarrollo de los procesos judiciales.

Ahora bien, lo verdaderamente trascendente para la mentalidad infantil es que, junto con el traslado de la residencia de la actora y los hijos a la ciudad de ….. , se ha producido UN HECHO DE SUMA RELEVANCIA, que viene siendo constante en la problemática forense de este tipo de rupturas de matrimonios y uniones afectivas homosexuales, cual es que una de las personas que conforman la pareja modifica a posteriori su orientación sexual y opta por constituir una nueva pareja heterosexual, lo que produce ciertamente un traumatismo emocional para la propia persona que toma esta decisión, y que genera en la otra parte un sentimiento de angustia y frustración al ver traicionados los compromisos sobre los que se había edificado la relación de pareja y, de alguna forma, defraudadas sus expectativas vitales.

Apunta la resolución que en casos similares la psicología especializada pone de manifiesto que ambas partes necesitan un proceso de terapia personal para la aceptación de los hechos y de las nuevas circunstancias.

En este caso, lamentablemente, no solo no han contado ninguna de ellas con este soporte psicológico, sino que se ha producido lo contrario.

La actora entró en el ámbito de protección y en los protocolos propios de los casos de la violencia ejercida por el varón machista.

Tal modo de proceder ha sido erróneo a todas luces, por cuanto ha generado una espiral de incomprensión, enfrentamiento y tensiones entre las dos mujeres.

No cabe la menor duda de que los protocolos de protección se han aplicado con la mejor de las voluntades, pero en este caso no era lo que ninguna de las dos necesitaba por lo que han sido en este caso inadecuados y contraproducentes.

Uno de los hechos de mayor relevancia que concurre e incide en el enjuiciamiento es el que, pese a la falta de comunicación entre las progenitoras, el régimen de visitas en el punt de trobada de Barcelona se desarrolló durante el primer año post ruptura de forma favorable; incluso tras producirse el cambio de residencia a otra población y a otro punt de trobada se produjo una notable mejoría que indujo a los técnicos del referido organismo de soporte judicial a aconsejar que las visitas se realizarán fuera del centro.

La reversión que se produjo posteriormente, que la representación de la señora Micaela atribuye a los malos tratos y el carácter brusco de la señora Maribel , y que ésta explica por la interferencia parental de la primera, no obedece, en buena lógica, más que a un proceso interno de rechazo de la propia menor (el niño mimetiza la conducta de su hermana), evidenciado en la exploración psicológica y judicial con la exteriorización de su deseo de borrar de su mente la existencia de una segunda madre, y de querer tener un padre y, con ello, una familia de las habituales de las niñas de su colegio.

La reacción de la hija Sandra (que es más sensible que Mateo ) 
a lo que ha ocurrido en su familia es que, al verse inmersa en una dinámica vital 
con un esquema diferente en el que puede contar con una madre y un padre, 
ha reaccionado frente a su propia realidad y a su propia historia personal. 
Esta reacción es razonable en una niña de ocho años de edad, 
a la que no se ha prestado la atención ni ha recibido el afecto que precisa por parte de sus dos madres de forma coordinada.

Por lo anteriormente expresado se ha de considerar que el interés superior de los menores al que se ha de prestar la máxima atención y dedicación, radica en la superación del traumatismo psicológico que están viviendo estos niños.

Desde las instancias públicas se debe favorecer la comprensión por los menores de lo que es un devenir natural de las relaciones humanas, aun cuando no se coincida con la normalidad de las situaciones de su entorno (en la práctica forense se han producido estos mismos síntomas en niños adoptados de procedencia étnica diferente a la mayoritaria de un determinado lugar).

Se ha de tener presente -tal como indica la psicología especializada- que, a nivel psicológico y legal, la normalidad no es más que la expresión de un índice estadístico y que las formas de pareja diferentes a la tradicional son perfectamente naturales y legítimas.

Lo que produce el rechazo en los niños 
es la forma en la que perciben estas situaciones 
y las sensaciones que les transmiten las personas que, 
por ser responsables de sus actos y opciones vitales, 
están obligadas a favorecer la comprensión del hecho diferencial
 a sus hijos y a procurarles el entorno afectivo necesario
 para que desarrollen su propia personalidad sin mayores problemas, 
traumas ni tensiones.

En consecuencia, la medida que debe implantarse para favorecer la normalización de la relación entre los dos hijos y la madre no custodia es el seguimiento por ambas -conjuntamente- de un proceso de racionalización de la etapa de sus vidas que han padecido, con el fin de que se posibilite un mínimo cauce de relación personal positiva entre ambas, que es imprescindible para el ejercicio de una coparentalidad responsable en beneficio de los hijos, antes de que éstos se vean afectados por la interrupción prolongada de las relaciones con su madre .

En el Fundamento de Derecho Cuarto, se determina las medidas a aplicar y adoptar por parte de la madres de los menores.

Todas las actuaciones judiciales han de estar presididas por el fin teleológico del cumplimiento de la ley y de las reglas de derecho; sin embargo, en determinadas materias, como acontece con el derecho de la persona y de la familia, el cumplimiento de tal objetivo es insuficiente, puesto que la decisión que se adopte debe ser, además, beneficiosa y realmente efectiva para los hijos menores.

Precisamente por esta razón el artículo 39 de la CE establece que los poderes públicos deben asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia y la protección integral de los hijos, al igual que contempla el artículo 17 del Estatuto de Autonomía de Cataluña.

Las intervenciones psicosociales post ruptura, la coordinación de parentalidad o el recurso de los puntos de encuentro debe servir para dar soporte a las familias que atraviesan tesituras como la del caso de autos.

Su finalidad es dotar a los tribunales de medios idóneos para facilitar la reanudación de las relaciones paterno y materno filiales interrumpidas, la elaboración de una planificación conjunta de la coparentalidad o las entregas y recogidas de los hijos menores en casos de grave conflictividad de la pareja, así como la de facilitar los encuentros de los progenitores con los hijos cuando existen problemas en la relación paterno o materno filial por causas muy diversas.

En este caso procede, a juicio del tribunal obrando de oficio, indicar a las litigantes la conveniencia de que convengan en designar a un coordinador de parentalidad de la lista del Colegio de Psicólogos de Catalunya, al objeto de que les facilite el oportuno soporte para la elaboración de un plan de parentalidad que permita actuar en beneficio de los hijos.

La actitud de cada uno de los progenitores en dicha intervención deberá ser valorada en la fase de ejecución de la presente sentencia en cuanto a la imposición de las multas coercitivas previstas en el artículo 776-4 de la LEC , y también en el eventual enjuiciamiento futuro de la idoneidad de la modalidad de custodia en un proceso posterior de modificación de medidas.

En el presente Fundamento, determinar cuestiones de suma importancia

  • La intervención en coordinación de parentalidad debe ser paralela al tratamiento terapéutico de los menores y a la reanudación de las visitas en el Punt de Trobada Familiar tal como se prevé en el artículo 233-13.2 y la Disposicón Adicional 7ª de la Ley 25/2010 del Parlament de Cataluña .

  • Ahora bien, las intervenciones del Coordinador de Parentalidad y del Punt de Trobada son esencialmente dinámicas.

  • No pueden confundirse estas instituciones con los centros de cumplimiento de condenas.

  • La función que desempeñan es esencialmente transitoria y su misión es la de recomponer, en lo posible, unas relacciones parentales que, por causas diversas y como consecuencia de los procesos de ruptura de pareja o de situaciones marcadas por alta conflictividad, necesitan de un especial tratamiento e intervención, según el grado de deterioro que se haya alcanzado.

  • El Coordinador de parentalidad deberá informar del grado de cumplimiento de lo establecido en esta resolución en cuanto a las visitas en el plazo de dos meses desde que se inicie su intervención pericial, con la propuesta, en cuanto existan condiciones para ello, de que se instauren las pernoctas con la progenitora no custodia y sea razonable que los menores puedan estar con la misma en la mitad de los periodos vacacionales de semana santa y navidad, y quince días en el verano, lo que, en su caso, será acordado en ejecución de sentencia.

El Fundamento de Derecho Quinto, determina y regula los aspectos de las medidas tutelares transitorias.

Con base en las facultades y con carácter de medida tutelar de los menores para salvaguardar el interés de los mismos durante el tiempo en el que amas madres alcancen los acuerdos necesarios para el ejercicio conjunto de las responsabilidades derivadas de la patria potestad que se mantiene conjunta, se atribuye a la madre con quien los hijos conviven las siguientes funciones en exclusiva:

1) el seguimiento de la atención médica y de salud de los menores, incluida la elección de la cobertura médica y sanitaria, así como el seguimiento del proceso terapéutico que viene realizando a los menores la doctora Dª Agustina ; en dicho proceso deberá participar la madre no custodia a la que se le impone la obligación de asistir a las sesiones a las que la referida psicóloga la convoque, con la finalidad de facilitar la recuperación de la relación de la misma con los menores;

2) las decisiones sobre la escolarización, incluida la elección de colegio, si bien deberá informar a la apelante de las decisiones adoptadas y requerirá del centro para que la dirección del mismo, las personas que lleven las tutorías y profesorado de los menores, convoquen a la señora Maribel , en su condición de madre, para informarla de la evolución escolar de los niños.

FALLO:

Que, manteniendo en esencia el sentido del fallo de primera instancia, debemos ESTIMAR y ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por DOÑA Maribel (parte demandada en la primera instancia) contra la sentencia de fecha 24 de abril de 2017 dictada en el proceso de divorcio nº 358/2016 del Juzgado de FAMILIA nº QUINCE de BARCELONA, en el que ha sido parte apelada DOÑA Micaela (parte actora en la primera instancia) , disponiendo:

a) la reanudación de las relaciones materno filiales con la madre no custodia con carácter inmediato, en todo caso la primera deberá producirse en el fin de semana del día 29 de septiembre de 2018, en el Punt de Trobada de DIRECCION001 , inicialmente durante dos horas en cada fin de semana (facultando a dicho organismo para que adapte los días de visita y horarios a las obligaciones laborales de ambas progenitoras);

b) la falta de colaboración activa de alguna de las madres en el proceso de reanudación de las visitas podrá ser motivo de multa pecuniaria de 500 € por cada una de las visitas frustradas, previo informe al juzgado por el Punt de Trobada que, si no existen incidencias, deberá informar cada tres meses y colaborar con el coordinador de parentalidad que se establece seguidamente;

c) se dispone, así mismo, en interés de los hijos menores, la intervención de un perito psicólogo que reúna las condiciones de mediador especialista en psicología infantil y en coordinación de parentalidad, que deberá ser designado de común acuerdo por las representaciones de las dos partes de entre los peritos especialistas acreditados ante el Colegio de Psicólogos de Catalunya.

En su condición de perito, los honorarios que devengue su intervención deberán ser satisfechos por mitad entre las dos partes;

d) en caso de que en el plazo de 20 días desde la notificación de esta resolución las partes no se hayan puesto de acuerdo, la designación se realizará por el juzgado de primera instancia, en ejecución de sentencia, y a costa de la parte que no hubiese colaborado con la designación extrajudicial;

e) la persona designada para llevar a cabo las funciones de coordinación de parentalidad tendrá las más amplias facultades para entrevistarse con ambos progenitores, con la red de servicios sociales, con los profesores, educadores y médicos que atienden a los menores, técnicos del Punt de Trobada y otros miembros de las dos familias reconstituidas por una y otra parte, con la finalidad de elaborar un plan de parentalidad común que garantice el desenvolvimiento del ejercicio conjunto de la potestad parental por las dos madres, la pacificación de los conflictos y el normal desarrollo del régimen de estancias y visitas de los menores con la progenitora no custodia;

f) la persona designada para implementar la coordinación de parentalidad deberá presentar un informe de seguimiento ante el juzgado cada tres meses y al finalizar su intervención;

g) con carácter temporal, para mientras no se alcanzan los acuerdos necesarios, se asignan a la progenitora Micaela las facultades respecto a las medidas relativas a la salud y escolaridad de los menores que se especifican en el último párrafo del fundamento de derecho quinto precedente.

Y debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS, por lo demás, la sentencia de primera instancia en cuanto al resto de sus pronunciamientos. Sin declaración especial sobre las costas de la alzada.

Una vez que alcance firmeza esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma, para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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