¿Puedo solicitar una regularización conyugal y familiar previa a la demanda de nulidad, separación o divorcio?.

La respuesta es sí, y a nuestro modo de ver sería aconsejable.

Hemos querido referirnos a esta cuestión, principalmente por las cuestiones planteadas por nuestros clientes.

Últimamente nos hemos encontrado con clientes que han requerido de nuestros servicios, los cuales se encontraban con procedimientos ya iniciados, así como con cuestiones y situaciones particulares y personales, que han requerido la aplicación de estas medidas de carácter previo al procedimiento.

Por nuestra experiencia, el recurrir a esta posibilidad de dejar determinadas una medidas provisionales previas al procedimiento o bien previas a la demanda se concretan en:

  • Tiempo para el desarrollo personal de la situación, y viabilidad y concreción respecto de la situación, condimento un mayor plazo para el buen fin de lo solicitado en el pleito principal.

  • Forma y manera de eliminar o aligerar conflictos entre los cónyuges, determinado ya previamente un sistema acorde con las necesidades de las partes. 

Debemos puntualizar que la aplicación o mas bien la solicitud al Órgano judicial correspondiente y competente de etas medidas, pueden ser solicitadas en el propio escrito de demanda, así como previas e independiente del pleito principal, el cual se inicia con el escrito de demanda, tanto de medidas paterno filiales, nulidad, separación o divorcio.

En virtud de lo expuesto en este pequeño desarrollo, que sobre la figura de las medidas previas o provisionales realizamos, estimamos de gran importancia la solicitud de las mismas, teniendo en consideración, no sólo la demora de los procedimientos judiciales debido al retraso de los propios órganos, sino al propio procedimiento, al que en ocasiones la propia prueba y practica de la misma se puede demorar meses, como ocurre con la prueba pericial psicosocial, de esta manera, ya tendremos una regularización de la situación, en la que no se vean afectando derechos e interese de las partes.

En primer lugar haremos referencia a la figura de la “medidas provisionales”, desde la perspectiva procesal, pasando posteriormente al fundamento de la misma, la cuales se desarrollan y determinan el en Código Civil.

Para ello no hemos de remitir a los dispuesto en el artículo 771 de la Ley procesal civil, el cual se reseña en dicho cuerpo legal, “medidas provisionales previas a la demanda de nulidad separación o divorcio“.

Dicho artículo, como se reseña, determina en su inicio, el hecho de no ser necesaria, en un primer momento la intervención de profesionales, abogados y procurador, si bien posteriormente determina, la necesidad de la intervención de los mismos, para la representación y defensa de las partes.

Entendemos que dicho artículo en este sentido, es ciertamente contradictorio, y en su caso, contraproducente para los intereses del cliente, toda vez que las partes pueden desconocer, motivos, fundamentación, así como los derechos que le asistente, por ello deberá el necesitado de la tutela judicial, recurrir a un buen abogado a los efectos del éxito de la aplicación de estas medidas previas.

Presentado el escrito de demanda de medidas provisionales las partes serán requeridas a comparecencia judicial, señalando día y hora para llevarla a cabo.

En esta comparecencia pueden las partes:

  • Llegar a un acuerdo, por lo que, el Juzgado resolverá y dictará Auto, en el que:
    • Se determine los efectos del artículo 102 del Código Civil.
    • Determinación de la custodia de los hijos menores de edad.
    • Determinación del uso de la vivienda familiar y el ajuar doméstico.
  • No llegar a un acuerdo, por lo que el Juzgado resolverá de conformidad a las alegaciones de las partes, prueba practicada y probada, mediante Auto.

Tanto en un caso como en otro, el Auto que revuelva y ponga fin a la demanda de medidas provisionales, no será recurrible.

La conformación o modificación de las medidas provisionales determinadas en resolución judicial, se determina en el artículo 772 del mismo cuero legal, esto es Ley de Enjuiciamiento Civil.

Las “medidas provisionales solicitadas en el cuerpo del escrito de demanda de nulidad separación o divorcio”, se desarrollan en el artículo 773 de la Ley procesal Civil 

En este caso, admitida la demanda, y en el caso de ser contestada la misma por la contraparte, y como en el caso anterior se procederá a una comparecencia ante el órgano judicial, en la que se procederá de conformidad a las disposiciones legales,  

El Juez u órgano judicial procederá procederá de conformidad, bien con lo solicitado por las partes en sus escrito, conforme lo alegado y probado, y en cualquier caso, dando cumplimiento con lo dispuesto en el artículo 103 del Código Civil.


Las medidas provisionales quedarán, tanto en la previas a la demanda, como las solicitadas en  la demanda y contestación a la misma,
sin efecto cuando sean sustituidas por las que establezca definitivamente la sentencia o cuando se ponga fin al procedimiento de otro modo.

Visto el sistema procesal, debemos entrar en la fundamentación de tales medidas, comenzaremos con las medidas relativas a la aplicación de lo dispuesto en el artículo 102 del Código civil, la aplicación de dicho artículo conlleva;

  • Cesación de la presunción de convivencia conyugal.
  • Cesación de convivencia, esto es, los cónyuges podrán vivir separados.
  • Revocación de los consentimientos y poderes otorgados por los cónyuges entre si o del uno al otro.
  • Cesación de vinculación de bienes privativos de uno de los cónyuges al ejercicio de la potestad doméstica.
  • Posibilidad de cada uno de los cónyuges de instar la oportuna anotación en el Registro Civil y, en su caso, en los de la Propiedad y Mercantil, si ello fuera necesario.

 Por su parte, las medidas determinadas en el artículo 103 del Código Civil se circunscriben :

  • Determinar, en interés de los hijos, el ejercicio de la guarda y custodia, como de la patria potestad. En casos excepcionales, podrá el órgano judicial determinar la intervención, en tal sentido de los abuelos o parientes, o bien a cargo de institución determinada, a los cuales se les conferirán funciones de carácter tutelar.

Para el caso de existir riesgo  de sustracción del menor por alguno de los cónyuges o por terceras personas podrá solicitarse la adopción de medidas restrictiva a tal fin, las cuales consistirán en;

    • Prohibición de expedición o retirada, si se hubiera emitido del pasaporte del menor.
    • Prohibición de salida del territorio nacional, salvo autorización judicial previa.
    • Autorización previa al Juez u órgano judicial, para cambio de residencia del menor.
  • Determinar, cuál de los cónyuges ha de continuar en el uso de la vivienda familiar teniendo en cuenta el interés familiar más necesitado de protección,   previo inventario, los bienes y objetos del ajuar que continúan en ésta y los que se ha de llevar el otro cónyuge, así como también las medidas cautelares convenientes para conservar el derecho de cada uno.

  • Fijar la contribución de cada cónyuge a las cargas del matrimonio, incluidas si procede las “litis expensas”, establecer las bases para la actualización de cantidades y disponer las garantías, depósitos, retenciones u otras medidas cautelares convenientes, a fin de asegurar la efectividad de lo que por estos conceptos un cónyuge haya de abonar al otro.

Se considerará contribución a dichas cargas el trabajo que uno de los cónyuges dedicará a la atención de los hijos comunes sujetos a patria potestad.

  • Señalar, atendidas las circunstancias, los bienes gananciales o comunes que, previo inventario, se hayan de entregar a uno u otro cónyuge y las reglas que deban observar en la administración y disposición, así como en la obligatoria rendición de cuentas sobre los bienes comunes o parte de ellos que reciban y los que adquieran en lo sucesivo.

  • Determinar, en su caso, el régimen de administración y disposición de aquellos bienes privativos que por capitulaciones o escritura pública estuvieran especialmente afectados a las cargas del matrimonio.

 

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