¿En medidas previas o provisionales puedo solicitar determinación de la custodia de los memores?. ¿Y custodia compartida?

Como ya comentamos en nuestro artículo precedente e introductorio de este tema, titulado ¿Puedo solicitar una regularización conyugal y familiar previa a la demanda de nulidad, separación o divorcio?; existen varias cuestiones a adoptar basadas en lo dispuesto en el ya referido artículo 103 del Código civil.

En este tipo de procedimientos, uno de los mas controvertidos, es sin lugar a dudas la custodia de los menores, esto es, la determinación de cual de los cónyuges se hará cargo de la guarda y custodia de los hijos sujetos a la patria potestad

Invocando lo dispuesto en el Código Civil, sea cual se la la causa o motivo de la ruputa matrimonial, ello no exime a los padres de la debida atención de los hijos, asumiendo cada uno de ellos la obligaciones adquiridas por su condición respecto de sus hijos.

Sí queremos aclarar y puntualizar, que la atribución de la guarda y custodia es un derecho del que también es titular el menor, por ello siempre deberá efectuarse en interés del mismo y nunca deberá utilizarse como instrumento para sancionar o reprobar una determinada conducta de uno de los progenitores.

A la hora de dictaminar el Juez, en lo relativo a esta cuestión, es decir, la determinación de la guarda y custodia de los menores, debe haber fundado la misma, no sólo en lo dispuesto en el código civil y en las normas procesales, sino en principios jurídico básicos y fundamentales, que garanticen los derechos de los menores y de las partes.

Si bien como sabemos, los progenitores desean lo más beneficioso para sus hijos, en los procedimientos judiciales primeramente hemos de advertir, que si bien en nuestro sistema procesal rije el principio jurídico procesal de disposición, en cuanto a cuestiones y materia, como ocurre en este caso, concurren elementos de ius cogens, esto es de obligado cumplimiento, y, por tanto, su adopción no está sometida de forma absoluta al principio dispositivo y de rogación.

Para aclarar esta cuestión debemos reseñar que el principio de justicia rogada, principal en nuestro derecho, como acción llevada ante el órgano judicial; no rige en modo absoluto en algunas de las materias del ámbito jurídico; en concreto el lo relativo a la cuestión de determinación de la custodia de los menores, por lo que el Juzgador, en base a lo planteado por las partes, y la prueba presentada y practicada; “ex lege” adoptará las medidas más acordes a las necesidades de los menores, y a las circunstancias de los progenitores.

Por ello, independientemente de lo solicitado por las partes, ya sea mediante oportuno escrito de demanda, de contestación a la demanda; la determinación de la misma deberá determinarse en virtud y en consideración a otros principios jurídicos, entre los que destacamos, Favor minoris y Favor filii.

Este principio básico y fundamental Favor minoris”, sobre las medidas a aplicar referencia a los mismos; ¿Ello que siginifica?, se estará preguntando el lector, pues que deberá actuar como criterio informador en la aplicación de los diversos preceptos que contemplan las medidas referidas a los hijos, por cuanto siempre deben ser acordadas teniendo el mayor beneficio de los hijos.

Además de ello, el juzgador a tener en consideración los aspectos de su resolución estén amparados por el principio de “Favor filii.

Este principio, consta reconocido sobradamente en nuestro ordenamientos jurídico, tanto en el código civil, como en cuantas normas o disposiciones regulan cuestiones matrimoniales, paterno-filiales o tutelares, constituyendo principio fundamental y básico, orientador de la actuación judicial, destacando entre otras la LO 1/1996 de 15 enero de 1996 Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, que alude reiteradamente al interés superior del menor, que primará sobre cualquier otro interés legítimo con el que entre en conflicto.

Por su parte el Código Civil, refleja este principio en los artículos 92, 93, 94, 103, 154, 158 y 170 de dicho cuerpo legal.

La envergadura de este principio concuerda con el principio constitucional de protección integral de los hijos, consagrado en el artículo 39 apartado segundo de la Carta Magna.

En todo caso, se trata de una medida que se adopta ponderando las diversas circunstancias que concurren en cada uno de los progenitores y que resultan más adecuadas para el desarrollo del niño en el plano educativo, afectivo y familiar, teniendo presente el ambiente social y familiar de los cónyuges así como la identificación o rechazo del menor con uno u otro de los progenitores.

Debemos traer a colación la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, que en reiteradas sentencias establece de manera expresa, como doctrina jurisprudencial la interpretación de la custodia compartida referida en el artículo 92 del Código Civil;

que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea.

Así, debemos reseñar, el criterio determinado por el referido órgano judicial, a la hora de determinar las bases en las que ha de asentar el Juzgador su resolución;

debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven”.

Existe la posibilidad de no acordar el ejercicio de conjunto de la custodia, y es así cuando concurran algunos de los siguientes presupuestos:

  • Alguno de los padres esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad o indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos, o

  • cuando el Juez advierta de las alegaciones de las partes y de las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica.

En todo caso, antes de acordar el régimen de guarda y custodia, el Juez deberá:

  • Oír a los menores que tengan suficiente juicio cuando se estime necesario de oficio o a petición del Fiscal, partes o miembros del Equipo Técnico Judicial, o del propio menor.

En principio, tal y como establece el Código Civil, y las normas específicas de los menores, el Juzgador deberá oír a los hijos menores de doce años, si tuvieren suficiente juicio, y a los mayores de 12 años, sólamente cuando el juez lo estime necesario.

En ocasiones podrá desistir de esta acción, cuando el Juez conozca la opinión del menor a través del informe pericial psicosocial emitido por el equipo técnico del juzgado, en base a las manifestaciones hechas por el menor a los peritos.

  • Aplicar el criterio de unidad fraterna, el cual se refiere al hecho de procurar no separar a los hermanos, esta norma es de carácter orientativo, no de carácter imperativo.

Lo aconsejable es no privar a los hermanos de vivir juntos, con el fin de facilitar, mantener o apoyar su equilibrio emocional y psicológico, por lo que debe utilizarse de una manera racional y no de forma genérica o automática, por parte de los órganos judiciales.

Ciertamente para acordar medidas en relación a los hijos menores, la opinión de los mismos puede ser fundamental en la decisión judicial, pero ello no significa que sean ellos quienes deban asumir la decisión a adoptar.

  • valorar las alegaciones de las partes vertidas en la comparecencia y la prueba practicada en ella, y la relación que los padres mantengan entre sí y con sus hijos para determinar su idoneidad con el régimen de guarda.

  • Determinar y valorar las circunstancias personales, particulares y familiares de cada uno de los progenitores, tales como padecimiento de alguna enfermedad que pueda influir negativamente en el menor, disponibilidad para atender a los hijos.Las condiciones de la vivienda de los progenitores.

Así las cosas, el Juzgador determinará mediante resolución:

  • El Ejercicio de la patria potestad, siempre en beneficio de los menores, la cual podrá ser ejercida total o parcialmente por ambos progenitores. La misma podrá ser retirada cuando hubiera causa motivo o causa que lo fundamente.

 

  • Acordará la guarda conjunta y tras fundamentar su resolución, adoptará las cautelas procedentes para el eficaz cumplimiento del régimen de guarda establecido, procurando no separar a los hermanos.

No procederá la guarda conjunta cuando cualquiera de los padres esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos, o existan indicios fundados de violencia doméstica.

M. Pilar Alvarez Moreno. Abogado

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