SENTENCIA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID SECCIÓN 22 DE FECHA 27 DE FEBRERO DE 2015. PONENTE: EDUARDO HIJAS FERNANDEZ

SENTENCIA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID SECCIÓN 22 DE FECHA 27 DE FEBRERO DE 2015. PONENTE: EDUARDO HIJAS FERNANDEZ.-

ANTECEDENTES.-

Contra la desestimación, se formula recurso de apelación, ahora alegando pluspetición en base a que la ejecutante ha liquidado mal alguna mensualidad.

PENDENTE APELLATIONE NIHIL INNOVETUR.- …el artículo 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que, en virtud del recurso de apelación, podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal.

… en el caso, el planteamiento del recurrente desborda, en forma no permitida, los antedichos límites legales, al basar la pretensión articulada en el trámite del artículo 458 L.E.C . en una esgrimida incorrecta actualización de la pensión alimenticia en el mes de febrero de 2010,cuestión ésta que no se suscitó en el escrito de oposición fechado en 10 de junio de 2003, en el que, conforme a lo anteriormente expuesto, no invocaba, frente a las pretensiones deducidas de contrario, ninguna de las causas al efecto habilitadas por el artículo 556 del referido texto legal , esto es el pago o cumplimiento, la caducidad de la acción ejecutiva o los pactos o transacciones que se hubieren convenido para evitar la ejecución, y tampoco la pluspetición que ahora novedosamente expone.

AMPLIACION DE LA EJECUCION.-

……este motivo de oposición (pluspetición), tan sólo podía ser de aplicación a las pensiones devengadas a partir del mes de noviembre de 2012, y no a las correspondientes a periodos anteriores, respecto de las que, en el trámite ad hoc, nada se alegó sobre el importe de la pensión que se reclamaba de contrario.

EXIGIBILIDAD SEGÚN CONVENIO.-

… conforme a lo prevenido en el artículo 148 del Código Civil , la pensión alimenticia era exigible desde la fecha de suscripción del convenio regulador … máxime cuando en el mismo se dispuso expresamente que “desde ahora en adelante” sus relaciones se regirán por lo estipulado en el mismo, lo que implicaba necesariamente que la primera actualización de dicha pensión alimenticia debía llevarse a cabo con efectos de 1º de julio de 2007,…]

Magistrados:
Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández
Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres
Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

En Madrid a 27 de febrero de 2015

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, el procedimiento de ejecución seguido, bajo el nº 550/2011, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de Torrejón de Ardoz, entre partes:

De una, como apelante, don Joaquín , representado por la Procuradora doña Eloísa García Martín y defendida por el Letrado don Jesús Alonso Ortiz .
De la otra, como apelada, doña Pura , representada por el Procurador don José Ignacio Osset Rambaud y asistida por el Letrado don Juan José Pastrana Guerrero.
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Eduardo Hijas Fernández.

I. ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO .- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO .- Con fecha 25 de octubre de 2013 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Torrejón de Ardoz, se dictó Auto cuya parte dispositiva es del tenor literal: “Desestimar la oposición formulada por la representación procesal de don Joaquín y declarar procedente que siga adelante la ejecución despachada a instancias de doña Pura , todo ello con imposición de las costas causadas en este incidente a la parte ejecutada.

Esta resolución no es firme y contra la misma cabe recurso de apelación, que deberá interponerse en el plazo de veinte días desde la notificación de la presente resolución, por escrito presentado ante este Juzgado para conocimiento y fallo de la Audiencia Provincial de Madrid. Recurso que no suspenderá el curso de la ejecución. Para interponer el recurso deberá constituirse un depósito de 50 euros en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Juzgado, abierta en Banesto, haciendo constar el código completo de la cuenta expediente así como que es un depósito para interponer recurso de apelación. Si se hace por transferencia bancaria, se emitirá a la cuenta bancaria, haciendo constar, en el concepto, los 16 dígitos de la cuenta expediente.

La consignación deberá ser acreditada al interponerse el recurso, sin cuyo requisito no será acreditada al interponerse el recurso, sin cuyo requisito no será admitido a trámite ( DA 15ª LOPJ ), estando exentos de dicho depósito los incluidos en el apartado 5 de dicha disposición y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así lo acuerda doña Mª Teresa Rivas Padilla, Juez del Juzgado de Instrucción número dos de Torrejón de Ardoz.”

TERCERO .- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Joaquín , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.
De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de doña Pura escrito de oposición.
Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 26 de los corrientes.

CUARTO .- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

II. FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO .- La controversia que, por vía del presente recurso, se somete a nuestra consideración tiene su origen en el convenio regulador que, suscrito por los hoy litigantes en fecha 27 de junio de 2006, fue aprobado mediante la Sentencia que, en 22 de febrero del siguiente año, puso fin al procedimiento de divorcio que los mismos habían promovido en vía consensual. En dicho documento, entre otras estipulaciones y en lo que al caso ahora debatido concierne, se acordó que don Joaquín contribuiría a los alimentos de los dos hijos comunes, confiados a la custodia materna, con la suma de 155,10 € al mes por cada uno de ellos, que se actualizaría anualmente conforme al Índice de Precios al Consumo que publicara el Instituto Nacional de Estadística.

En la demanda que encabeza las actuaciones que ahora conocemos, la Sra. Pura reclama las pensiones, que dice impagadas, devengadas desde el mes de julio de 2010 hasta junio de 2012, por importe, cada una de ellas, de 341,12 €, pretensión que, en sucesivos escritos ampliatorios, hace extensiva a las pensiones impagadas hasta el mes de febrero de 2013, todas ellas por el mismo importe, esto es 341,12 €.

En el escrito de oposición que, en fecha 10 de junio de 2013, presenta el demandado frente a la ejecución despachada en su co

ntra, tan sólo expone a la consideración judicial que actualmente convive con su nueva esposa y los hijos de ésta, ninguno de los cuales aporta económicamente nada a la familia, viviendo todos del ingreso de 700 € que obtiene aquél, y del que se descuentan 500 € al mes, sobre cuya base alegatoria solicita que se desestime la ejecución presentada de contrario.

El Auto que, tras la celebración de la vista, pone fin, en fecha 25 de octubre de 2013 , al incidenterechaza la oposición en tal modo articulada, condenando al demandado al pago de las costas.

Y contra dicho criterio decisorio se alza el referido litigante, suplicando de la Sala que no se dé lugar al despacho de ejecución y sucesivas ampliaciones en cuanto, según se argumenta, se ha incurrido en pluspetición, pues la pensión actualizada desde febrero de 2010 ascendía, no a los 341 ,12 € al mes como se reclama de contrario, sino a 328,72 €.

Planteamiento que encuentra la frontal oposición de la contraparte, en súplica de íntegra confirmación de la resolución impugnada.
SEGUNDO .- Recogiendo expresamente el clásico principio “pendente apellatione nihil innovetur”, el artículo 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que, en virtud del recurso de apelación, podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal.
Y es lo cierto que, en el caso, el planteamiento del recurrente desborda, en forma no permitida, los antedichos límites legales, al basar la pretensión articulada en el trámite del artículo 458 L.E.C . en una esgrimida incorrecta actualización de la pensión alimenticia en el mes de febrero de 2010,cuestión ésta que no se suscitó en el escrito de oposición fechado en 10 de junio de 2003, en el que, conforme a lo anteriormente expuesto, no invocaba, frente a las pretensiones deducidas de contrario, ninguna de las causas al efecto habilitadas por el artículo 556 del referido texto legal , esto es el pago o cumplimiento, la caducidad de la acción ejecutiva o los pactos o transacciones que se hubieren convenido para evitar la ejecución, y tampoco la pluspetición que ahora novedosamente expone.

Y es tan sólo a raíz del Auto de 5 de octubre de 2013, en el que se amplía la ejecución por importe de 1.364,68 €, en cuanto correspondiente a las pensiones impagadas de los meses de noviembre de 2012 a febrero de 2013, cuando, por primera vez en todo el curso de la ejecución, hace mención el demandado a una incorrecta actualización de las pensiones, si bien en dicho momento, y contra lo que ahora se expone, se alegó que la suma a pagar, desde el mes de junio de 2010, ascendía a 340,56 €.

Además de los antedichos condicionantes procesales, este motivo de oposición (pluspetición), tan sólo podía ser de aplicación a las pensiones devengadas a partir del mes de noviembre de 2012, y no a las correspondientes a periodos anteriores, respecto de las que, en el trámite ad hoc, nada se alegó sobre el importe de la pensión que se reclamaba de contrario.

Pero partiendo de la propia estrategia diseñada por el apelante en su escrito de formalización del recurso, su pretensión revocatoria estaría necesariamente abocada al rechazo judicial en cuanto, en primer lugar y conforme a lo prevenido en el artículo 148 del Código Civil , la pensión alimenticia era exigible desde la fecha de suscripción del convenio regulador (27 de junio de 2006), máxime cuando en el mismo se dispuso expresamente que “desde ahora en adelante” sus relaciones se regirán por lo estipulado en el mismo, lo que implicaba necesariamente que la primera actualización de dicha pensión alimenticia debía llevarse a cabo con efectos de 1º de julio de 2007, teniendo en cuenta la variación del IPC de los 12 meses inmediatamente anteriores. Ello, con las posteriores revisiones anuales, nos llevaría a una cifra global, en el período objeto de reclamación (julio de 2010 a febrero de 2013), incluso algo superior a la reclamada por la ejecutante.

Consideraciones todas ellas que hacen decaer por su manifiesta inconsistencia, tanto procesal como sustantiva, el recurso formulado.

TERCERO .- Dado el sentido de esta resolución, a tenor de lo antedicho, procede condenar al apelante al pago de las costas del recurso, por imperativo del artículo 398-1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .
Vistos los preceptos citados y demás general y pertinente aplicación,
I

II. DISPONEMOS

Que desestimando el recurso de apelación formulado por don Joaquín contra el Auto dictado, en fecha 25 de octubre de 2013, por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de Torrejón de Ardoz , en procedimiento de ejecución seguido, bajo el nº 550/2011, entre dicho litigante y doña Pura , debemos confirmar y confirmamos íntegramente la resolución recurrida.

Se condena a la parte apelante al pago de las costas del recurso.
Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.

Así, por este nuestro Auto, del que se llevará testimonio al rollo de la Sala, lo acordamos, mandamos y firmamos.