Criterios sobre la nulidad de las cláusulas abusivas que imputan al prestatario los gastos y tributos de los préstamos hipotecarios.

La Sala Primera del Tribunal Supremo ratifica su doctrina sobre la nulidad, por abusivas, de las cláusulas que imputan al prestatario los gastos y tributos de los préstamos hipotecarios, en cuanto implican, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes en el contrato.

La Sala resuelve el recurso aplicando las normas de derecho nacional vigentes a la fecha de constitución del préstamo, según las cuales el principal sujeto pasivo obligado al pago del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados era el prestatario.

Esta doctrina jurisprudencial establecida por la Sala, ha sido confirmada por la reciente sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020, los asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19.

La resolución del tribunal Supremo, que traemos a día de hoy a éste espacio, se refiere a dos cuestiones o premisas tan sumamente interesante como necesarias, tanto aclaratorias para el profesional jurídico, como para el afectado o ciudadano de a pie; y son las siguientes:

  • Criterios o aspectos que determina la nulidad de una cláusula.
  • Las consecuencias derivada de dicha declaración de nulidad.

Esta sentencia, en coincidencia con lo resuelto en su día por la Sala Primera, establece que;

«el hecho de que deba entenderse que una cláusula contractual declarada abusiva nunca ha existido justifica la aplicación de las disposiciones de Derecho nacional que puedan regular el reparto de los gastos de constitución y cancelación de hipoteca en defecto de acuerdo entre las partes», y que «[…] si estas disposiciones hacen recaer sobre el prestatario la totalidad o una parte de estos gastos, ni el artículo 6, apartado 1, ni el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 se oponen a que se niegue al consumidor la restitución de la parte de dichos gastos que él mismo deba soportar»

En el presente caso, el procedimiento se inicia; como no puede ser de otra manera, por la interposición de oportuna demanda.

En su día, el demandante, como prestatario el Santander, S.A., como prestamista, suscribieron una escritura pública de préstamo con garantía hipotecaria, en la que se incluyó una cláusula 5.ª, sobre imputación de gastos y tributos derivados de la constitución de la hipoteca, que, en lo que ahora resulta relevante, establecía:

«QUINTA: Son de cuenta exclusiva de la parte prestataria todos los tributos, comisiones y gastos ocasionados por la preparación, formalización, subsanación, tramitación de escrituras, modificación -incluyendo división, segregación o cualquier cambio que suponga alteración de la garantía- y ejecución de este contrato, y por los pagos y reintegros derivados del mismo, así como por la constitución, conservación y cancelación de su garantía, siendo igualmente a su cargo las primas y demás gastos correspondientes al seguro de daños, que la parte prestataria se obliga a tener vigente en las condiciones expresadas en la cláusula 11ª. […]»

El Recurso de Casación, presentado por el prestatario, al amparo del articulo 477, apartado primero de la Ley de Enjuiciamiento Civil, fundándose en los siguientes motivos:

  • infracción del artículo 1.258 del Código Civil en relación con
  • Artículo 10 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación.
  • Artículo 83 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias.
  • El recurso se interpone bajo la modalidad de por la existencia de sentencias contradictorias de distintas Audiencias Provinciales.
  • Además de ello, se alega, que la sentencia recurrida ha infringido los citados preceptos al imponer el pago del impuesto sobre actos jurídicos documentados y de la totalidad de los gastos notariales y registrales al prestamista, en lugar de atender a lo establecido legal y reglamentariamente respecto de cada uno de esos gastos, decidiendo así arbitrariamente sobre las consecuencias de la declaración de nulidad de la cláusula del contrato sobre imputación de gastos.

Las consecuencias de la nulidad de las cláusulas de gastos en los préstamos hipotecarios. Los gastos notariales y registrales, y el impuesto de actos jurídicos documentados en los préstamos hipotecarios. Estimación del motivo.

1.- La cuestión suscitada en este motivo, esto es, las consecuencias de la nulidad de una cláusula que atribuye todos los gastos al prestatario hipotecante, ha sido ya resuelta por este tribunal en varias ocasiones. La jurisprudencia generada al respecto determina textualmente;

si no existiera la cláusula controvertida, el consumidor no tendría que pagar todos los gastos e impuestos de la operación, puesto que en virtud de las disposiciones de Derecho español aplicables (Arancel de los notarios, Arancel de los Registradores, Código Civil, etc.) no le corresponde al prestatario en todo caso el abono de la totalidad de tales gastos y tributos, por lo que la introducción de dicha estipulación implica un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes en el contrato, que determina su abusividad. Máxime teniendo en cuenta la naturaleza del servicio objeto del contrato, que es la financiación de la adquisición de un bien de primera necesidad como es la vivienda habitual».

En cuanto a las consecuencias de la declaración de nulidad, recordamos que, conforme a los art. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13 y la doctrina del Tribunal de Justicia, la apreciación del carácter abusivo de la cláusula contractual que atribuye a los consumidores prestatarios el pago de todos los gastos generados por la operación crediticia, conlleva su inaplicación.

Pero, se añade posteriormente que, «cosa distinta es que, en cuanto a sus efectos, y dado que los gastos deberán ser abonados a terceros ajenos a los contratantes (funcionarios públicos sujetos a arancel, gestores, etc.) se determine cómo deben distribuirse tales gastos, no en función de la cláusula anulada, sino de las disposiciones legales aplicables supletoriamente».

Esta doctrina jurisprudencial de esta Sala ha sido confirmada por la reciente sentencia del TJUE; sentencia que recuerda en el cuerpo de la misma que, según reiterada jurisprudencia:

«una vez que se declara el carácter abusivo de una cláusula y, por lo tanto, su nulidad, el juez nacional debe, con arreglo al artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13, dejar sin aplicación esta cláusula con el fin de que no produzca efectos vinculantes para el consumidor, salvo si este se opone a ello (véanse, en particular, las sentencias de 14 de junio de 2012, Banco Español de Crédito, C-618/10, EU:C:2012:349, apartado 65, y de 26 de marzo de 2019, Abanca Corporación Bancaria y Bankia, C-70/17 y C-179/17, EU:C:2019:250, apartado 52 y jurisprudencia citada)» (apartado 50); […]

debe considerarse que, en principio, una cláusula contractual declarada abusiva nunca ha existido, de manera que no podrá tener efectos frente al consumidor.

Por consiguiente, la declaración judicial del carácter abusivo de tal cláusula debe tener como consecuencia, en principio, el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula (sentencia de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros, C-154/15, C-307/15 y C-308/15, EU:C:2016:980, apartado 61)» (apartado 52) […]

»el juez nacional debe deducir todas las consecuencias que, según el Derecho interno, deriven de la comprobación del carácter abusivo de la cláusula considerada, a fin de evitar que la mencionada cláusula vincule al consumidor (sentencia de 30 de mayo de 2013, Asbeek Brusse y de Man Garabito, C-488/11, EU:C:2013:341, apartado 49).

En particular, la obligación del juez nacional de dejar sin aplicación una cláusula contractual abusiva que imponga el pago de importes que resulten ser cantidades indebidamente pagadas genera, en principio, el correspondiente efecto restitutorio en relación con tales importes (sentencia de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros, C-154/15, C307/15 y C-308/15, EU:C:2016:980, apartado 62)» (apartado 53).

Por tanto, el hecho de que deba entenderse que una cláusula contractual declarada abusiva nunca ha existido justifica la aplicación de las disposiciones de Derecho nacional que puedan regular el reparto de los gastos de constitución y cancelación de hipoteca en defecto de acuerdo entre las partes.

Y añade en el mismo apartado:

«Pues bien, si estas disposiciones hacen recaer sobre el prestatario la totalidad o una parte de estos gastos, ni el artículo 6, apartado 1, ni el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 se oponen a que se niegue al consumidor la restitución de la parte de dichos gastos que él mismo deba soportar».

En correspondencia con esta conclusión, responde a las cuestiones planteadas en relación con el tema de los efectos de la nulidad de la cláusula que se refiere a los gastos de constitución y cancelación de hipoteca del siguiente modo:

«el artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que, en caso de nulidad de una cláusula contractual abusiva que impone al consumidor el pago de la totalidad de los gastos de constitución y cancelación de hipoteca, el juez nacional niegue al consumidor la devolución de las cantidades abonadas en virtud de esta cláusula, salvo que las disposiciones de Derecho nacional aplicables en defecto de tal cláusula impongan al consumidor el pago de la totalidad o de una parte de esos gastos» (apartado 55).

Por ello que, una vez declarada nula y dejada sin efecto por abusiva la cláusula que atribuía todos los gastos al prestatario consumidor, el tribunal deberá entrar a analizar a quién, con arreglo a las reglas legales y reglamentarias, correspondía satisfacer cada uno de los gastos cuestionados.

En conclusión, podemos determinar que:

Una vez declarada nula y dejada sin efecto por abusiva la cláusula que atribuía todos los gastos al prestatario consumidor, el tribunal debe entrar a analizar a quién, con arreglo a las reglas legales y reglamentarias, correspondía satisfacer cada uno de los gastos cuestionados, que, en este caso, se referían al Impuesto de Actos Jurídicos Documentados, a los gastos notariales y a los gastos registrales.

En lo concerniente a la obligación de pago del Impuesto Impuesto de Actos Jurídicos el sujeto pasivo será el prestatario.

Por su parte, los gastos notariales generados por el otorgamiento de la escritura corresponden por mitad al prestamista y al prestatario, ya que ambos tienen la condición de “interesados” que susten

Por lo que se refiere al Impuesto de Actos Jurídicos Documentados,se deberá tene en consideración los siguientes aspectos o condiciones:

En constitución de la hipoteca en garantía de un préstamo, el sujeto pasivo del impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados es el prestatario.

En lo que respecta al pago del impuesto de actos jurídicos documentados, en cuanto al derecho de cuota variable en función de la cuantía del acto o negocio jurídico que se documenta, será sujeto pasivo el prestatario.

En cuanto al derecho de cuota fija, por los actos jurídicos documentados del timbre de los folios de papel exclusivo para uso notarial en los que se redactan la matriz y las copias autorizadas, habrá que distinguir entre el timbre de la matriz y el de las copias autorizadas.

Respecto de la matriz, corresponde el abono del impuesto al prestatario, mientras que, respecto de las copias, habrá que considerar sujeto pasivo a quien las solicite.

Las primeras copias de escrituras notariales que documenten la cancelación de hipotecas de cualquier clase están exentas en cuanto al gravamen gradual de la modalidad Actos Jurídicos Documentados que grava los documentos notariales.

Por tanto, de acuerdo con las normas de Derecho nacional aplicables en defecto de cláusula, la declaración de nulidad de la cláusula quinta relativa a los gastos no podía conllevar la atribución de todos los derivados del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados al banco prestamista, pues, con las matizaciones examinadas, el principal sujeto pasivo obligado al pago de este tributo era el prestatario.

Respecto a los gastos de notaría, la normativa notarial, más concretare en el artículo 63 del Reglamento, habla en general de interesados, pero no especifica si a estos efectos de redacción de la matriz el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor -por la obtención del préstamo- , como el prestamista -por la garantía hipotecaria-, es razonable distribuir por mitad el pago de los gastos que genera su otorgamiento.

El mismo criterio resulta de aplicación a la escritura de modificación del préstamo hipotecario, puesto que ambas partes están interesadas en la modificación o novación.

En cuanto a la escritura de cancelación de la hipoteca, como el interesado en la liberación del gravamen es el prestatario, a él le corresponde este gasto.

Y por lo que respecta a las copias de las distintas escrituras notariales relacionadas con el préstamo hipotecario, deberá abonarlas quien las solicite, en tanto que la solicitud determina su interés.

Por tanto, de acuerdo con las normas de Derecho nacional aplicables en defecto de cláusula, los gastos notariales generados por el otorgamiento de la escritura de préstamo hipotecario debían repartirse por mitad, razón por la cual el banco demandado sólo podía ser condenado a reintegrar la mitad.

Por lo que respecta a los gastos del registro de la propiedad, el arancel de los registradores de la propiedad imputa directamente a aquél a cuyo favor se inscriba o anote el derecho.

Partiendo de lo anterior, la garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que es a éste al que corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción del contrato de préstamo hipotecario

Por tanto, de acuerdo con las normas de Derecho nacional aplicables en defecto de cláusula, la obligación de satisfacer estos gastos correspondía al banco prestamista, por lo que era procedente su condena a reponer a los prestatarios demandantes el importe de lo pagado en tal concepto.

Visto lo anteriormente determinado la Sala distinguió, en cuanto a los gastos que son objeto de este procedimiento, entre aquellos gastos cuyo pago, conforme a las disposiciones de Derecho nacional aplicables en defecto de tal cláusula, correspondía al consumidor y aquellos cuyo pago correspondía al banco, y condenó al banco a pagar estos últimos al consumidor.

Como no podía ser de otra manera, la resolución de la Sala Primera, dictada en nombre del Rey, y en virtud de la autoridad conferida por la Constitución determinó en su Fallo lo siguiente:

  • Estimar el recurso de casación interpuesto por Banco Santander, S.A contra la sentencia de la Audiencia Provincial Sección Tercera, en el recurso de apelación
  • Casar la expresada sentencia, que modificando exclusivamente en el sentido de dejar sin valor ni efecto alguno la condena al banco a pagar a los prestatarios el gasto del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados y, respecto de los gastos notariales, se condena al recurrente a restituir la mitad.

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