Exploración de menores. Necesidad de fundamentación la denegación de la misma por el órgano judicial.

En la presente causa, el Tribunal Supremo, determina nuevamente, la necesidad de los órganos de Instancia, de fundamentar la resoluciones, es especial aquellas por las que desestima la exploración de los menores, habiendo solicitada por una de las partes; tal y como ya se pronunció el Tribunal Constitucional hace unos años.

Ello conlleva, o puede conllevar, como en la presente causa a la anulación de la sentencia recurrida, con devolución de los autos a la Audiencia Provincial para que, previa exploración de los menores, dicte sin demora la sentencia que con arreglo a derecho corresponda.

Parece que seguimos con la determinación y concreción de los criterios ya dispuestos por la Jurisprudencia en éste tipo de situaciones. Hace unos meses ya publicamos en éste espacio un post sobre la exploración judicial de los menores ¿vulneración del derecho a la intimidad?.¿inconstitucionalidad?

El presente recurso trae causa de demanda de modificación de medidas promovida por el esposo respecto de las medidas definitivas acordadas en sentencia de divorcio de mutuo acuerdo de 2016. s la misma la custodia compartida de los menores habidos en común de 12 y 8 años de edad.

Formulado por el padre recurso de apelación, la Audiencia Provincial estima el recurso, estableciendo un régimen de guarda y custodia compartida, por periodos semanales, abonando cada uno los gastos alimentarios correspondientes en el periodo en que se encuentran con el mismo.

Contra la citada sentencia se interpone por la madre de los menores recurso de casación fundado en tres motivos:

Por infracción del artículo 90 apartado tercero del Código Civil.-

Considera que no habría sido acreditado, ni siquiera mínimamente, un cambio sustancial de circunstancias en beneficio de los menores, pues el régimen establecido en la sentencia ahora impugnada supondría que los niños, en los periodos de custodia con el padre, tendrían que levantarse a las seis de la mañana y, tras desayunar y lavarse, ir a la residencia del mismo, donde permanecerían en casa de una persona asalariada hasta la entrada en el colegio;

Por infracción del artículo 92 apartados sexto y octavo del Código Civil.-

Entiende que existiría mala relación entre los progenitores, que no respondería a un mero distanciamiento tras la ruptura, sino que constituiría un obstáculo insalvable para la adopción del régimen de guarda y custodia compartida; y el tercero, por infracción de los artículo 92, 2, 6 y 9 del Código Civil; 3.1 y 12.1 de la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño, 39 de la Constitución Española, y los artículos 2 y 11.2 LO 1/1996, al entender que se habría denegado a los menores a ser oídos, habiéndose denegado tanto en primera como segunda instancia, al considerarse que “no aportaría nada al procedimiento, pese a la voluntad contraria de los menores al establecimiento del nuevo régimen“.

Al amparo de lo establecido en el artículo 477.2.3.º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, denunciando la infracción del principio de protección del interés del menor, y la no aplicación o aplicación incorrecta de:

  • Artículo 92, apartados 2 , 6 y 9 del Código Civil ; y
  • Artículos 3.1 y 12.1 de la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño de fecha 20 de noviembre de 1989;
  • el art. 39 de la CE ;
  • y los artículos 2 y 11.2.a de la LO 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor y oposición a la doctrina del Tribunal Supremo.

Consta acreditado que la madre solicitó la exploración de los menores (actualmente de 12 y 8 años de edad) en primera y segunda instancia, denegándose la prueba sin motivación.

Según declara la Jurisprudencia dictada por el Tribunal Supremo ya desde 2017, entre otras, se mantiene que; “En relación a la falta de exploración de la hija, esta sala se ha pronunciado con reiteración respecto a la necesidad de ser oído el menor en los procedimientos que directamente les afectan“.

Ya en su día la Sala, aclaró mediante resolución de 2014, objetó sobre la dicotomía entre las normas aplicar en estos casos, basándose en el criterio determinado por el Tribunal Constitucional, así disputados en la fundamentación de la misma que;

La aparente contradicción entre el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil, viene a ser aclarada por la Ley del Menor y por el Convenio sobre Derechos del Niño, en el sentido de que cuando la edad y madurez del menor hagan presumir que tiene suficiente juicio y, en todo caso, los mayores de 12 años, habrán de ser oídos en los procedimientos judiciales en los que se resuelva sobre su guarda y custodia, sin que la parte pueda renunciar a la proposición de dicha prueba, debiendo acordarla, en su caso, el juez de oficio.

“Para que el juez o tribunal pueda decidir no practicar la audición, en aras al interés del menor, será preciso que lo resuelva de forma motivada”.

Por ello, y a la vista de esta doctrina y de acuerdo con el artículo 92, 2, 6 y 9 del Código Civil, debemos declarar que al no haberse oído a los menores, y no haberse rechazado motivadamente la propuesta de exploración, procede estimar el tercer motivo del recurso y, por ende, estimar el recurso de casación y, en consecuencia, procede la anulación de la sentencia recurrida, con devolución de los autos a la Audiencia Provincial para que, previa exploración de los menores (directamente o a través del equipo psicosocial), dicte sin demora la sentencia que con arreglo a derecho corresponda.

Por todo lo expuesto, la Sala determina en su Fallo;

  • Estimar el recurso de casación interpuesto por la recurrente contra la sentencia de fecha 18 de junio de 2019, de la Sección 1.ª de la Audiencia Provincial.
  • En consecuencia, procede la anulación de la sentencia recurrida, con devolución de los autos a la Audiencia Provincial para que, previa exploración de los menores, dicte sin demora la sentencia que con arreglo a derecho corresponda.
  • No ha lugar a imposición de costas del recurso.

Responder

Introduce tus datos o haz clic en un icono para iniciar sesión:

Logo de WordPress.com

Estás comentando usando tu cuenta de WordPress.com. Salir /  Cambiar )

Google photo

Estás comentando usando tu cuenta de Google. Salir /  Cambiar )

Imagen de Twitter

Estás comentando usando tu cuenta de Twitter. Salir /  Cambiar )

Foto de Facebook

Estás comentando usando tu cuenta de Facebook. Salir /  Cambiar )

Conectando a %s