Custodia compartida y venta vivienda familiar, en defecto de uso alterno.

En la mayor parte de las causas que fundamentan la modificación de medidas suelen esa supeditadas a los progeitores, pero no debemos olvidar, que se ha de estar también a las condiciones y circunstanias que pueden darnos el fundamento, respecto de otras circunstancias, como pueden ser los menores.

Este es uno de los aspectos a destacar de la resolución que presentamos.

En lo concerniente a la variación y modificación de circunstancias, aplicando la custodia compartida, como ya sabemos deberá estarse, y tener en consideración el “interés del menor“, ya tratado en este espacio.

Primacía del interés del menor.Divorcio. Cambio de orientación sexual, homosexual a heterosexual.

Régimen de visitas derecho-deber, ¿Es vinculante la voluntad del menor?.

Custodia compartida. ¿Comporta o no un reparto equitativo de los tiempos de estancia con cada uno de los progenitores?

A tales efectos deberemos de estar a las siguientes condiciones;

  • La práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor.
  • Aptitudes personales;
  • Los deseos manifestados por los menores competentes; sin olvidar lo dispuesto en el artículo 9 de la Ley Organica de Protección Jurídica del Menor
  • El número de hijos;
  • El cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos.
  • El respeto mutuo en sus relaciones personales.
  • El resultado de los informes exigidos legalmente.
  • Cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven.

El presente recurso trae causa de demanda de modificación de medidas definitivas adoptadas en juicio sobre relaciones paterno filiales, promovida por el progenitor no custodio,

En dicha demanda interesa la modificación del regimen determinado y aplicado en su día, esto es, régimen de guarda y custodia materna que se había pactado por los progenitores de mutuo acuerdo en el anterior procedimiento; por la adopción de un régimen de guarda y custodia compartida respecto del hijo común, nacido en el año 2012.

En cuanto a que los progenitores se alternen en la vivienda familiar, para que el niño no salga de la misma, es un sistema que impugna la parte recurrida y que no es compatible con la capacidad económica de los progenitores, que se verían obligados a mantener tres viviendas (la de cada uno y la común), unido a la conflictividad que añadiría el buen mantenimiento de la vivienda común, como de determina en el artículo 96 del Código Civil.

El acuerdo al que llegaron los progenitores, lo fue en base al informe del equipo psicosocial emitido en su día, que informaba a favor de una custodia materna, indicando la conveniencia de una custodia compartida cuando el menor cumpliera tres años de edad.

Primera Instancia.

Demanda.-

La sentencia de primera instancia determina lo siguientes:

  • Estima la demanda ejercitada,
  • Establece un régimen de guarda y custodia compartida, con alternancia semanal,

Todo ello al considerar, a la vista de lo probado, y del informe psicosocial emitido a tal efecto, que es lo más ajustado y beneficioso para el menor, atendiendo a las circunstancias concurrentes, edad del menor, habilidades y aptitudes de los progenitores.

Explica que:

  • Ambos reúnen capacidades adecuadas y suficientes para el correcto ejercicio de responsabilidades parentales.
  • Ambos cuentas con apoyos familiares.
  • El equipo psicosocial detecta que la madre atribuye al hijo expresiones y conductas que no son adecuadas ni objetivas para su edad.
  • Igualmente considera acreditado que el padre tiene trabajo que le permite alternar turnos de tarde y mañana, lo que le permitiría dedicar la tarde al completo al cuidado del hijo, contando con el apoyo además de sus padres.
  • Dicho informe del equipo psicosocial, insiste en los beneficios que la custodia compartida ofrece al niño, destacando:
  • Las aptitudes del padre, para el desarrollo eficaz del mismo.
  • Ambos progenitores están perfectamente capacitados para el ejercicio de la custodia responsable.
  • El menor presenta buena vinculación afectiva con ambos, por mucho que la madre se haya esforzado en manifestar lo contrario- indica expresamente la sentencia- y que ambos cuentan con apoyo familiar necesario, cuando lo precisen.

Concluye que al no concurrir ningún impedimento en los progenitores, se acuerda la custodia compartida por semanas, a través de sistema nido, de modo que el menor quedará siempre en el domicilio familiar, alternándose los progenitores.

Segunda Instancia. Audicia Provincial.

Recurso Apelación.-

Formulado recurso de apelación por la madre demandada, la Audiencia Provincial de Granada, estima el recurso, desestimando la demanda formulada, volviendo al régimen de custodia materna.

Como veremos, el o los Fundamentos determinados por la Audiencia Provincial son ciertamente desgarradores y carentes de sentido alguno como veremos.

En dicha resolución se dispone que:

  • Nos encontramos ante un hijo extramatrimonial, Alonso, cuya guarda y custodia la tiene la madre, nacido en el de 2012.
  • No existen hechos que aconsejen la modificación de medidas.
  • Se estiman correctos, conforme a derecho y a las circunstancias concurrentes el sistema de régimen de visitas los fines de semana alternos de viernes a la salida del centro escolar al lunes siguiente, las dos tardes entre semana establecidas vacaciones de Semana Santa y Navidad por mitad y vacaciones de verano por quincenas.
  • Desde las malas relaciones de los padres, las buenas del menor con su madre y abuelos maternos, no nos parece conveniente en absoluto, al no beneficiar al menor en nada lo que se pretende.
  • Y, por supuesto la guarda y custodia compartida y, descabellado el establecimiento de los padres para habitar en la misma vivienda.
  • Considera la sala de apelación que no se ha producido ni acreditado cambio “sustancial” o importante de las circunstancias que fueron tenidas en cuenta en el momento en que se establecieron las medidas definitivas por acuerdo entre las partes.

Tribunal Supremo.-

Recurso de casación.

Como no podría ser de ora forma, se presente Recurso de Casación ante el Tribunal Supremo, fumanetado en los siguientes motivos:

Primero.-

  • Infracción del principio del favor filii conforme a los hechos probados.
  • Fijar un régimen muy amplio de visitas al padre.
  • Infracción respecto de los criterios para acordar la custodia compartida, y especialmente el relativo a la entidad de las malas relaciones entre los progenitores.
  • Infringida la doctrina del propio Tribual Supremo , en tales cuestiones y aspectos.

Segundo.-

Motivado o fundamentados en aquellas normas de caracter Nacional e Internacional que consagran el interés del menor como principio básico, por encima de cualquier requisito formal o procesal, siendo de relevancia los siguientes;

  • Infracción de los artículos 90 y 91 del Código Civil, en relación con
  • Artículo 3.1 de la Convención de Naciones Unidas sobre Derechos del Niño

Respecto de las cuestiones planteadas como motivo primero.

Se estiman los motivos.

Respecto a la modificación de circunstancias, la Sala Primera del Tribunal Supremo mantiene;

Como esta sala ha declarado en reiteradas ocasiones, la modificación de medidas, tal como el cambio de sistema de custodia, exige un cambio “cierto” de las circunstancias y que se adopte en interés de los menores, en virtud de lo dipsueto en el artículo 91 del Código Civil.

En el presente caso, dado que el menor contaba con meses cuando los progenitores rompieron su convivencia, que en la actualidad tiene siete años y que en anterior procedimiento ya se anunciaba la posibilidad de un cambio en el sistema de custodia, debemos concluir que se aprecia un cambio cierto y sustancial de las circunstancias concurrentes, como para posibilitar un cambio de custodia en interés del menor, unido ello al informe psicosocial favorable.

En este sentido, se ha de casar la sentencia recurrida al no tener en cuenta la doctrina jurisprudencial sobre cambio de medidas.

Custodia compartida .

Sobre el sistema de custodia compartida la Sala del Tribumal Supremo tiene declarado, lo siguiente:

La interpretación del artículo 92, debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial.

Por ello el concepto, deberá fundarse en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como;

  • La práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor.
  • Aptitudes personales;
  • Los deseos manifestados por los menores competentes;
  • El número de hijos;
  • El cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos.
  • El respeto mutuo en sus relaciones personales.
  • El resultado de los informes exigidos legalmente.
  • Cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven.

Señala, además que, la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea.

Como ya hemos tenido en consideracoón en otras de nuestra publicaciones; se puntualizaa en la presente resolución; que el concepto de interés del menor, cono consta desarrollado en las normas aplicables, por lo que exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel.

En definitita, con la aplicación de la custodia compartida, lo que se pretende es aproximarse al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos.

La sentencia recurrida, se aparta, por tanto, de la doctrina mencionada, sustentando su postura en datos inconsistentes, imprecisos e incompletos, limitándose a mencionar las bondades del mantenimiento del sistema de custodia sin contrastarlo con las posibilidades del solicitado, que aconsejaba el informe psicosocial.

Vivienca familar y alternancia de uso.-

Ealvarezprietoabogados. #abogadosmadrid #pilaralvarezmoreno. #arrendamiento. #habitación

A la vista de ello, estimando el recurso de casación y asumiendo la instancia, se casa la sentencia recurrida y se confirma la sentencia de 27 de junio de 2017 (Proc. 463/2015) del JPI nº 2 de DIRECCION000 , excepto en lo relativo a la residencia del menor, que habrá de ser en el domicilio de cada uno de los progenitores, en el período respectivamente atribuido.

En cuanto al destino de la vivienda familiar será el que las partes le den, de acuerdo con la naturaleza del bien.

No procede imposición de las costas del recurso de casación, con devolución del depósito constituido para recurrir, artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

FALLO.-

Por todo lo expuesto, la se resuleve;

  • Estimar parcialmente el recurso de casación interpuesto por D. Fermín , representado por la procuradora Dña. Esmeralda González García del Río contra sentencia de 25 de mayo de 2018 de la Sección 5.ª de la Audiencia Provincial de Granada en el rollo de Apelación 661/2017 .
  • Casar la resolución recurrida, confirmando la sentencia de 27 de junio de 2017 (procedimiento ordinario 463/2015) del Juzgado de primera Instancia n.º 2 de DIRECCION000 , excepto en lo relativo a la residencia del menor, que habrá de ser en el domicilio de cada uno de los progenitores, en el período respectivamente atribuido.
  • En cuanto al destino de la vivienda familiar será el que las partes le den, de acuerdo con la naturaleza del bien.
  • No procede imposición de las costas del recurso de casación, con devolución del depósito constituido para recurrir.

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