Custodia compartida en modificación de medidas¿ es precisa una alteración sustancial?. ¿Puede fundarse en el cambio jurisprudencial?

Cierto que ya hemos publicado diversas post destacando y cometando la figura juridica de la modificación de medidas y de la custodia compartida. Entre otros destacamos los siguentes;

Custodia compartida. ¿Existen límites y limitaciones?

Custodia compartida y lactancia natural. ¿Protección del menor?

Custodia compartida. ¿Comporta o no un reparto equitativo de los tiempos de estancia con cada uno de los progenitores?

Criterios determinantes para establecer una custodia compartida, aspectos positivos del desarrollo de la misma.

Modificación del régimen de custodia compartida, motivado por la adicción del padre al consumo de tabaco.

Juzgados y Tribunales. Límites dispositivos en procedimiento de modificación de medidas de pensión alimenticia.

Ello es debido a la problematica que ello comporta, la falta de conocimiento y desarrollo de la cuestión, tanto respecto de los clientes, como de los profesionales con los que nos encontramos en lo diversos procedimientos litigiosos.

Además de ello, la Jurisprudencia evoluciona conforme lo hace la sociedad , por ello, es precepticvo conocer los criterios determinados por el alto Tribunal, a fin de ahorrar tiempo y dinero a nuestros clientes, estando actualizados y con pleno conocimiento de los ciretrios de los organos judiciales a fin de conseguir resolcuines justas y acrdes a las necesidades de la sociedad civil; así como de todos aquellos que requieren de nuestros servicios.

Primera Instancia.-

Demanda.-

D. Francisco, interpuso demanda de juicio de modificación de medidas definitivas de divorcio contra Dña. Tomasa, en la misma solicitaba

Adjudicar la guarda y custodia compartida diaria alternativa de la menor Candelaria a ambos progenitores, de forma que la niña estará

Con el padre todos los lunes y los miércoles desde la salida del colegio hasta el día siguiente por la mañana en que la llevará al centro escolar;

Con la madre estará los martes y jueves desde la salida del colegio hasta el día siguiente en que la llevará al centro escolar,.

Los fines de semana estará alternativamente uno con cada progenitor desde el viernes a la salida del colegio hasta la mañana del lunes en que la llevará al colegio el progenitor con el que se encuentre.

Las entregas y recogidas de la menor se realizarán en el centro escolar, salvo cuando no coincidan con día lectivo en que se realizarán en el domicilio del progenitor con el que se encuentre la niña en ese momento, siendo las recogidas a las 11 horas y la devolución a las 19 horas.

En cuanto a los periodos de vacaciones se mantiene lo acordado y recogido en la sentencia de divorcio y en el auto de 28 de Octubre de 2015, en cuanto a su reparto y horario de entrega y recogida, efectuándose éstas en el domicilio del progenitor con el que se encuentre la menor.

Suprimir la cantidad de 200.-€ mensuales de alimentos a cargo del que fuera esposo y padre de la menor.

Estableciendo la obligación de ambos progenitores de abonar los gastos ordinarios de la menor durante el tiempo que esté en compañía de cada uno de ellos, así como la obligación de satisfacer por mitad el coste del colegio de la menor, los libros, tanto de inicio de curso como material escolar, así como el coste de los uniformes.

Para atender el pago de dichos gastos, y considerando la cuantía actual de los mismos, a juicio de esta parte deberá ingresar cada uno de ellos la cantidad de 200.- euros mensuales en una cuenta mancomunada abierta por ambos, en la que se domiciliarán los citados gastos.

En cuanto a las actividades extraescolares o clases de apoyo se satisfarán por mitad previo acuerdo de las partes, así como los gastos extraordinarios que se puedan producir en la vida de la menor previa acreditación de su importe y necesidad, o en caso de no ser necesarios siempre que hayan sido autorizados por ambos progenitores.

Todo ello con expresa condena en costas a la demandada en caso de oponerse a esta demanda”.

Contestación a la demanda.-

Por su parte la madre, y demandada, , contestó a la demanda y oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación terminó suplicando al juzgado dictase en su día sentencia, por la que se desestimasa la demanda de modificación de medidas interpuesta de contrario, con expresa condena en costas para la parte actora”.

El Juzgado de Primera Instancia núm. 28 de Madrid se dictó sentencia, con fecha 20 de junio de 2017, estimó la demanda, declaro haber lugar a la modificación de medidas interesada y en consecuencia formulo los siguientes pronunciamientos:

La guarda y custodia de la hija común será compartida por ambos progenitores con la alternancia siguiente:

El padre tendrá en su compañía a la menor los lunes y los miércoles desde la salida del colegio hasta el día siguientes en que la reintegrará al centro escolar donde la misma acude.

La madre tendrá en su compañía a la menor los martes y los jueves desde la salida del colegio hasta el día siguiente en que la reintegrará al centro escolar.

Los fines de semana la menor estará alternativamente con cada progenitor desde el viernes a la salida del colegio hasta la mañana del lunes en que será reintegrada al centro escolar por el progenitor con quien se encuentre.

Las recogidas y entregas de la menor se realizarán en el centro escolar, salvo que fuere día no lectivo en que se realizarán en el domicilio del progenitor que ostente la custodia en ese momento, siendo la recogida a las 11 horas y el reintegro a las 19 horas.

Para atender otros gastos ordinarios que puedan producirse en relación a la menor (distintos a los de manutención que serán asumidos por el progenitor que en cada momento tenga la custodia de la hija), uno y otro progenitor viene obligado a ingresar mensualmente en una cuenta mancomunada que al efecto se aperture y dentro de los cinco primeros días de cada mes la cantidad de 200 euros, actualizándose su importe anualmente de conformidad con las variaciones que experimente el I.P.C” publicado por el I.N.E.

Los gastos extraordinarios que en relación a la hija puedan producirse serán costeados por mitad previa acreditación de su importe y necesidad.

Se deja sin efecto la pensión de alimentos a cargo del padre en los términos fijados en la sentencia de divorcio.

Se mantiene el régimen de vacaciones.

“Sin costas”.

Segunda Instancia. Audiencia Provincial.-

Recurso de Apelación.-

La qe fuera esposa y adre de la menor interpuesto recurso de apelación por la representación procesal de la parte demandada, la Sección 24.ª de la Audiencia Provincial de Madrid, dictando de fecha 2 de octubre de 2018 sentencia en los siguientes términos

“Que estimando el recurso de apelación interpuesto por Dña. Tomasa , contra la sentencia de fecha 20 de junio de 2017; del Juzgado de Primera Instancia núm. 28 de Madrid , dictada en el proceso sobre modificación de medidas núm. 214/17; seguido con D. Francisco debemos revocar y revocamos la mentada resolución; y, en su lugar debemos acordar:

“- Mantener en todos sus términos la sentencia de divorcio de fecha 2 de diciembre de 2008 , así como el acuerdo sancionado judicialmente. Todo ello sin hacer expresa imposición de costas causadas en esta instancia”.

Tribunal Supremo

Recurso de Casación

D. Francisco se interpuso recurso de casación basado en los siguientes motivos:

Motivo primero. Al amparo de lo dispuesto en el artículo 477.2.3.º de la LEC

Motivo segundo. Al amparo de lo dispuesto en el artículo 477.2.3.º de la LEC por

  • Vulneración de la doctrina del Tribunal Supremo que consagra el interés del menor como principio básico que determina la adopción de la guarda y custodia compartida, que consagra el interés del menor como principio básico que determina la adopción de la guarda y custodia compartida contenida en SSTS de febrero de 2015 , 27 de junio de 2016 , junio de 2016 , septiembre de 2016 , mayo de 2017 y de abril de 2018 que viene exigiendo tomar en cuenta el interés del menor sin que baste una mención genérica y superficial para justificar la negativa al establecimiento de una guarda y custodia compartida pedida por uno solo de los cónyuges.

Conforme a la jurisprudencia citada, la argumentación de la sentencia recurrida cuando sostiene que ni la edad actual de la hija (12 años) es una circunstancia modificativa, ni el cambio doctrinal y jurisprudencial operado en la materia es incorrecta, ya que no es preciso una alteración sustancial para poder solicitar la custodia compartida, máxime cuando se considera la misma en la actualidad como el sistema de custodia normal y deseable.

En el recurso de casación se alega fundamentalmente que beneficia el interés de la menor la adopción de la custodia compartida, unido a que concurre una modificación sustancial de las circunstancias concretadas en que la menor había cumplido, entonces, diez años y en el cambio jurisprudencial experimentado.

Interés superior del menor en régimen de visitas y Tribunal Supremo.

FUNDAMENTOS DE DERECHO:

Se estiman los motivos, que se analizan conjuntamente.

En la sentencia recurrida se estima la apelación y se desestima la demanda, al entender que existe falta de comunicación entre los progenitores y por no concurrir modificación sustancial de las circunstancias.

De los hechos acreditados y no controvertidos, consta que el tiempo de estancia de la menor es prácticamente el mismo con los dos progenitores, adoptado de común acuerdo, por lo que la adopción del sistema de custodia compartida no ampliaría prácticamente la convivencia de la menor con los mismos, por lo que su interés no quedaría afectado y la pretendida falta de comunicación de los progenitores sería irrelevante dado que con la existente han sabido desenvolverse en un escenario de paridad en las estancias de la menor ( sentencia noviembre2 015 ).

Por otro lado, la menor cuando se divorciaron los padres tenía dos años y cuando se solicita esta modificación de circunstancias, la menor tenía 10 años (hoy 12 años), constando igualmente un cambio jurisprudencial propiciado por el rumbo de doctrina constitucional y de este Tribunal Supremo (sentencias 564/2017, de 17 de octubre y 390/2015, de 26 de junio ), todo lo cual es una alteración significativa de las circunstancias, y entre la alegadas se valora fundamentalmente, que el sistema que opera desde la sentencia de divorcio, es prácticamente el mismo, con la variante de que las aportaciones económicas de los progenitores, serán ahora las mismas, siendo ello lo más razonable dada la similitud de profesiones y emolumentos ( arts. 90 y 92 del C. Civil ).

Por lo expuesto, procede estimar el recurso de casación, estimando la apelación interpuesta, casando la sentencia de la Audiencia Provincial y confirmando la sentencia de 20 de junio de 2017 del Juzgado de Primera Instancia núm. 28 de Madrid, recaída en Procedimiento modificación medidas

No procede expresa imposición de las costas de la casación, con devolución del depósito constituido para recurrir ( arts. 394 y 398 LEC ).

FALLO:

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

  • Estimar el recurso de casación interpuesto por D. Francisco , contra sentencia de fecha 2 de octubre de 2018, de la Sección 24.ª de la Audiencia Provincial de Madrid (recurso de apelación 1365/2017 ).
  • Casar la sentencia de la Audiencia Provincial, y confirmar la sentencia de 20 de junio de 2017 del Juzgado de Primera Instancia núm. 28 de Madrid (Procedimiento de modificación de medidas 214/2017).
  • No procede expresa imposición de las costas de la casación, con devolución del depósito constituido para recurrir.

Líbrese al mencionado tribunal la certificación correspondiente, con devolución de los autos y del rollo de Sala.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

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