Guarda y custodia compartida. Papel del Informe Psicosocial. ¿Vinculante para el Juzgador?.

No pocos de los que no siguen, quizá se han visto o encontrado en esta tesitura, y es precisamente la que nos aclara y fundamenta la presente resolución de la Audiencia Provincial de Cáreces; y a nuestro entender con muy buen criterio.

¿Debe tener un procedimiento o causa, un importante calado el informe psicosocial?.

¿Vincula necesariamente al Juez, o bien se deben de tener en consideración otras causas o motivos que deben determinar la implantación de la custodia compartida?

¿En estas causas, qué actitud debe mantener en Juzgador?.

¿ Es la custodia compartida una medida, en el ámbito familiar, extraordinaria o es de carácter ordinario?. En este caso, ¿Cual es el criterio que debemos interpretar o mantener respecto de lo dispuesto en el artículo 92 del Código Civil, apartado 8, en lo concerniente al término “Excepcionalmente”?.

De todos estos aspectos trata, desarrolla y aclara esta resolución, relativos todos ellos a la Custodia Compartida, la cual consideramos muy completa y con un amplio fundamento jurídico, de utilidad tanto para juristas como para profanos en las cuestione jurídico legales.

Como siempre, partimos de la primera de las fases del procedimiento, a fin de hacernos una idea de la situación o conflicto planteado en la litis que vamos a analizar, para pasar a la fundamentación y consistencia de la misma.

Primera Instancia.-

Demanda.-

Presentada demanda de Divorcio, tiene dos hijas menores de edad, Enma y Esmeralda , de seis y dos años respectivamente.

La mayor discrepancia se centra en lo relativo al régimen de guardia y custodia de los hijos habidos en común.

Por su parte el Juzgado de Primera Instancia numero 6 de Cáceres, dicta resolución mediante Sentencia en Junio de 2018, por la que en su parte dispositiva determina;

  • Declaración de disolución del vinculo matrimonial por Divorcio con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración.
  • La patria potestad será ejercida conjuntamente por ambos progenitores.
  • La guarda y custodia se atribuye a la madre María Consuelo .
  • El régimen de visitas del progenitor con su hija menor será el siguiente: _ fines de semana alternos y dos días intersemanales , lunes y miércoles desde la salida del colegio hasta las 21 horas en horario de verano.
  • Vacaciones de verano repartidas por quincenas.
  • El resto de vacaciones se dividirán por mitad
  • Se establece una pensión de alimentos a cargo de Constancio de 400 euros mensuales (200 para cada hija )
  • Los gastos extraordinarios serán satisfechos al 50% por cada uno de los progenitores previa justificación documental de los mismos….”

Segunda Instancia.-

Recurso Apelación.-

Frente a la anterior resolución y por la representación de la parte demandada, se interpuso en tiempo en forma recurso de apelación,

La Audiencia considera que se ha de partir de un dato fundamental, relevante y determinante de la decisión que haya de tomarse en esta materia:

  • Según establece una jurisprudencia pacífica, la regla general en esta materia es la custodia compartida y la excepción la custodia monoparental de manera que sólo se adoptará esta última solución en casos excepcionales y debidamente justificados, lo que no se produce en el supuesto de autos, pues
  • La sentencia de instancia, que sigue los informes del Equipo Psicosocial del Juzgado, no contiene ninguna razón convincente para la atribución de la custodia monoparental a la madre pues no es suficiente con decir que como desde septiembre de 2017 las dos hijas tras las medidas provisionales quedaron con la madre, ahora seguirán también con ella.

Esta Segunda Instancia considera que el argumento, como se ve, no parece muy serio ni muy sólido.

Por el contrario, no hay un solo dato en virtud del cual proceda la no adopción del régimen de custodia compartida.

Análisis de los progenitores.-

En la presente causa, vista y practicada la prueba, y las alegaciones de cada una de las partes, nos encontramos que;

  • Ambos progenitores trabajan.
  • Ambos son responsables.
  • Ambos tienen capacidad para ejercer la difícil función de ser padres.
  • Ambos viven en la misma ciudad.
  • No existe ninguna seria e insalvable de animadversión entre los padres, que afecte a las menores.

Análisis del informe del Equipo Psicosocial.-

La Sala, analizado el informe emitido, determina en su Fundamentación Jurídica, que:

  • No convencen, las conclusiones a que llega el informe del IML del equipo psicosocial del Juzgado cuando desaconseja la custodia compartida para garantizar, dicen, la continuidad de la situación infantil post ruptura, sic.
  • El argumento es muy superficial (en relación a lo que se está tratando) y desde luego, aunque fuera cierto, (siendo muy discutible), en ningún caso puede primar sobre otros criterios más poderosos que constan en el procedimiento y sobre los que se ha hecho referencia.
  • Dicho informe no contiene ninguna razón convincente para la atribución de la custodia monoparental a la madre pues no es suficiente con decir que como desde septiembre de 2017 las dos hijas tras las medidas provisionales quedaron con la madre, ahora seguirán también con ella.
  • Por otro lado no se entiende por qué el régimen de custodia compartida no garantiza la estabilidad o continuidad de la situación infantil tras la ruptura.

No se puede olvidar, que la custodia compartida es la regla general, y la custodia monoparental, la excepción. Así lo ha establecido la jurisprudencia.

Por todo ello, se ha de considerar que la custodia compartida es la solución más justa y sobre todo, la que más tiene en cuenta el interés prevalente de las dos hermanas menores que es lo verdaderamente relevante.

En éste tipo de procedimientos, lo que se trata es de asegurar, facilitar y potenciar la relación de las dos hermanas con uno y otro progenitor, en situación de igualdad.

Efectivamente, la tendencia actual de la Jurisprudencia del Tribunal Supremo es propiciar el régimen de custodia compartida como primera opción que mejor redunda en beneficio de los hijos menores, si también en beneficio de los hijos menores, concurren las circunstancias idóneas que así lo aconsejen; y, en el presente caso, este Tribunal no advierte ni un solo motivo con el suficiente calado, que desaconsejara el régimen de custodia compartida, por lo que, en interés de las dos hijas menores, debe adoptarse.

Este Tribunal no comparte el criterio expuesto por el Juzgado de instancia en la Sentencia recurrida.

En este sentido, no existe ninguna situación de animadversión seria e insalvable entre los padres (que afecte al los menores), ya que;

  • Los dos viven en la misma ciudad, donde
  • La comunicación no plantea ningún tipo de problema,
  • En domicilios, por tanto, próximos,
  • Los dos muestran una aptitud adecuada para ostentar la custodia de las menores, pues no hay que considerar al padre, (pues no se ha probado), que sea un “inútil” que no sepa, por ejemplo, llevar al niño al pediatra, o asistir a las reuniones académicas, o cuidar de la educación de los hijos, etc.

Es decir, todas estas cosas y otras la madre lo hace bien, pero el padre también lo puede hacer igual de bien. Parece obvio.

La custodia compartida, con el régimen que ha propuesto la parte apelante, presenta una mayor garantía en beneficio y bienestar de las dos hijas menores, en lugar del régimen mono parental, sobre todo cuando los motivos que ha esgrimido la parte apelada para sostener un régimen de guarda y custodia mono parental no se han revelado objetivamente suficientes como para aseverar -con razonable criterio- que redundará, en mayor medida, en beneficio de las niñas.

En este sentido, debe destacarse que la tendencia jurisprudencial, que incluso podría considerarse admitida “de lege ferenda“, es contemplar, cómo se ha dicho, la custodia compartida como primera opción en la determinación del régimen de guarda y custodia de los hijos menores si sus padres viven separados; pero siempre que se den condiciones favorables que así lo aconsejen en beneficio de los hijos (las cuales concurren, sin que el hecho abrigue género de duda alguno, en el presente caso) y siempre que lo decida el Tribunal en interés de los hijos menores, con las condiciones establecidas en el artículo 92 del Código Civil .

Este criterio, que es el que se adoptará en la presente Resolución, con una visita intersemanal a favor del progenitor que, en cada periodo semanal, no ostente su custodia, se acomoda -a nuestro juicio- al que viene manteniendo el Tribunal Supremo sobre la custodia compartida, criterio del que es exponente, y que esa Sala ha venido ya recogiendo una serie de criterios relativos a la interpretación de lo que significa “el interés del menor“, que deben tenerse en cuenta en los litigios sobre guarda y custodia compartida.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 2.009 decía que del examen del derecho comparado se deducía que se utilizaban criterios tales como:

  • La práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor.
  • Aptitudes personales.
  • Los deseos manifestados por los menores competentes.
  • Número de hijos.
  • El cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos.
  • El respeto mutuo en sus relaciones personales;
  • El resultado de los informes exigidos legalmente.
  • Cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada en una convivencia que forzosamente deberá ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven.

La interpretación del artículo 92, 5 , 6 y 7 del Código Civil debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios antes explicitados y la redacción de dicho artículo no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, debería considerarse la más normal, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea.

Recomendamos la lectura del post ya publicado en este espacio, relativo a interés superior del menor en el régimen de visitas , referido a una Sentencia dictada por el Tribunal Supremo.

A estos efectos, la Sentencia del Tribunal Supremo ha interpretado la expresión “EXCEPCIONAL”, contenida en el artículo 92.8 del Código Civil en el sentido que la excepcionalidad a que se refiere el inicio del párrafo 8, debe interpretarse, pues, en relación con el párrafo cinco del propio artículo que admite que se acuerde la guarda y custodia compartida cuando así lo soliciten ambos progenitores o uno con el acuerdo del otro.

Si no hay acuerdo, el artículo 92.8 del Código Civil no excluye esta posibilidad, pero en este caso, debe el Juez acordarla “fundamentándola en que solo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor”.

De aquí que no resulta necesario concretar el significado de la “excepcionalidad”, a que se refiere el artículo 92.8 del Código Civil, ya que en la redacción del artículo aparece claramente que viene referida a la falta de acuerdo entre los cónyuges sobre la guarda compartida, no a que existan circunstancias específicas para acordarla”.

De importancia nuclear, a los efectos que se examinan, es la Doctrina Jurisprudencial establecida por el Tribunal Supremo, que, por su trascendencia, transcribimos en términos literales en relación con los Fundamentos Jurídicos que resultan aplicables al supuesto que examinamos; y, así, el Alto Tribunal establece que: “Esta Sala ha declarado que:

Es cierto que la Sentencia del Tribunal Constitucional del año 20112, ha declarado inconstitucional y nulo el inciso “favorable” del informe del Ministerio Fiscal contenido en el artículo 92.8 del Código Civil , según redacción dada por la Ley 15/2.005, de 8 de Julio, de tal forma que corresponde exclusivamente al Juez o Tribunal verificar si concurren los requisitos legales para aplicar este régimen.

Es por tanto al Juez al que, en el marco de la controversia existente entre los progenitores, corresponde valorar:

  • si debe o no adoptarse tal medida considerando cuál sea la situación más beneficiosa para el niño; y
  • si bien se confiere a los progenitores la facultad de autorregular tal medida y

Por su parte el el Ministerio Fiscal tiene el deber de velar

  • Por la protección de los menores en este tipo de procesos,

Por ello, podemos advertir, que sólo a aquel le corresponde la facultad de resolver el conflicto que se le plantea, pues exclusivamente él tiene encomendada constitucionalmente la función jurisdiccional, obligando a los progenitores a ejercerla conjuntamente sólo cuando quede demostrado que es beneficiosa para el menor (….)

En la presente causa, tal y como mantiene la Sala, no concurre ninguno de los requisitos que, con reiteración ha señalado la misma, tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada en una convivencia que forzosamente deberá ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven

Lo dicho no es más que el corolario lógico de que la continuidad del cumplimiento de los deberes de los padres hacia sus hijos, con el consiguiente mantenimiento de la potestad conjunta, resulta sin duda la mejor solución para el menor por cuanto le permite seguir relacionándose del modo más razonable con cada uno de sus progenitores, siempre que ello no sea perjudicial para el hijo, desde la idea de que no se trata de una medida excepcional, sino que al contrario, debe considerarse la más normal, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a mantener dicha relación.

Esta Sala ha venido repitiendo que “la revisión en casación de los casos de guarda y custodia solo puede realizarse (…) si el juez a quo ha aplicado incorrectamente el principio de protección del interés del menor a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre”.

La razón se encuentra en que “el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de éste

Así el propio Tribunal Supremo, mantiene que, es razonable declarar que se ha producido un cambio de circunstancias extraordinario y sobrevenido, artículo 91 del Código Civil; tras la jurisprudencia citada del Tribunal Constitucional, de la que esta Sala se ha hecho eco, hasta el punto de establecer que el sistema de custodia compartida debe considerarse normal y no excepcional, unido ello a las amplias facultades que la jurisprudencia del Tribunal Constitucional fijó para la decisión de los tribunales sobre esta materia, sin necesidad de estar vinculados al informe favorable del Ministerio Fiscal.

Complementario de todo ello es la reforma del Código Civil sobre la materia y la amplia legislación autonómica favorecedora de la custodia compartida, bien sabido que todo cambio de circunstancia está supeditado a que favorezca al interés del menor…

A la luz de estos datos se acuerda casar la sentencia recurrida por infracción del artículo 92 del Código Civil y jurisprudencia que lo desarrolla, asumiendo la instancia y confirmando en todos sus extremos la del Juzgado de Primera Instancia, dado que en este caso con el sistema de custodia compartida:

a) Se fomenta la integración del menor con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia.

b) Se evita el sentimiento de pérdida.

c) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores.

d) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio del menor, que ya se ha venido desarrollando con eficiencia”.

La Audiencia, entiende, en similitud con sentencias dictadas por el Tribunal Supremo, es que lo que hace la Sentencia, en este caso la de Primera Instancia; es aplicar un modelo de custodia sobre una base meramente especulativa, o en régimen de sospecha, sobre el interés del menor, que es el que realmente se protege en este caso, y la consideración de este régimen como excepcional.

Los derechos derivados de la relación paterno filial exige que ambos progenitores se aparten de divergencias puntuales en relación a la crianza y educación del hijo y adquieran un mayor compromiso para hacer efectivo el principio de corresponsabilidad en el ejercicio de sus funciones después del divorcio, compartiendo lo que es propio de este sistema de guarda y custodia, llamada compartida, que es el sistema normal e incluso deseable.

Consecuencia se ha de partir de que el régimen de guarda y custodia compartida debe ser el normal y deseable, señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario habrá de considerarse normal e incluso deseable.

El motivo o fundamento; porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aún en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en cuanto lo sea.

Se pretende aproximar este régimen al modelo existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de “seguir” ejerciendo sus derechos y obligaciones inherentes a la patria potestad y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de los hijos.

En definitiva, en el supuesto que, en el presente Proceso, se somete, ahora, a la consideración de esta Sala por mor del Recurso de Apelación interpuesto, no cabe duda de que es aplicable el régimen de custodia compartida que ha propuesto la parte apelante en esta alzada, el padre, no solo porque presenta evidentes analogías con la situación de hecho examinada por el Tribunal Supremo en la Jurisprudencia anteriormente referida (adviértase, incluso, de la totalidad de los inconvenientes que ha puesto de manifiesto el otro litigante en este Juicio para rechazar la custodia compartida y decantarse por la custodia mono parental a favor de la madre, han sido examinados por el Alto Tribunal, sin que, necesariamente, impliquen obstáculo alguno para que la decisión deba decidirse, en beneficio del hijo menor, por aquel régimen), sino también porque no se advierte ningún motivo que aconsejara, en beneficio de las dos hijas, otro régimen distinto (y, en concreto, el mono parental a favor de la madre).

En este sentido, ha de atenderse al interés de las dos hijas, de tal modo que serán los padres quienes tendrán que acomodar su régimen de vida, tanto personal como profesional, para adecuarlo a la alternancia en la custodia de las hijas, que se revela como la alternativa que, para su formación integral, mejor redunda en su bienestar.

Por encima de una supuesta “comodidad” de las dos menores, que parece que es lo que propugna el Equipo psicosocial del Juzgado (“como desde la separación las dos hijas han estado con la madre y parece que están bien, pues que siga todo igual”, parece decir el referido Equipo), está por encima algo mucho más importante: la necesaria relación de las dos hijas, ya desde muy pequeñas, con el padre y con la madre, en situación de absoluta igualdad, pues el padre y la madre, o viceversa, pueden cuidar a los hijos, tan bien uno como otro y otra, esto es evidente, y esto es lo que olvidan los peritos del Juzgado.

El interés de los menores, el favor filii, que ha de prevalecer sobre todo, se satisface y se consigue mucho más con un régimen de custodia compartida que con una guarda y custodia monoparental.

Por tanto el recurso se estima.

Por lo que se refiere a la impugnación de la sentencia realizada por la defensa de María Consuelo , la petición primera resulta desestimada al concederse el régimen de custodia compartida.

Respecto al tema de los gastos extraordinarios, se satisfarán por mitad los gastos de ropa, de educación, libros, sanidad y los que tengan el carácter de extraordinarios de manera que, al no establecerse un sistema de numerus clausus, en caso de discrepancias respecto de otros gastos que puedan ser calificados como tales, se resolverá caso por caso por el tribunal.

Sin costas procesales en ambas instancias, dada la naturaleza especial en este tipo de procedimientos.

Por tanto el Fallo de la resolución es el siguiente, en base a los Fundamentos Jurídicos reseñado anteriormente:

Que, ESTIMANDO el Recurso de Apelación interpuesto por la representación procesal de Constancio contra la Sentencia de junio de 2018, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número seis de los de Cáceres en los autos de modificación de medidas seguidos con el número …./2.017, del que dimana este Rollo.

REVOCAR y REVOCAMOS la indicada Resolución, realizando los siguientes pronunciamientos:

1) Se establece un régimen de guarda y custodia compartida de las dos hijas del matrimonio, con periodicidad semanal, verificándose el cambio de custodia los Domingos a las 20.00 horas, debiendo recoger a las menores el progenitor que vaya a asumir la custodia en el domicilio del progenitor donde en ese momento se encuentren.

2) Se establece una visita entre semana a favor del progenitor que, en esa semana, no ostente la custodia de las menores, los miércoles de 17.00 horas a 20.00 horas, debiendo recoger y reintegrar a las menores del domicilio del progenitor que, en esa semana, ostente su guarda y custodia.

3) Se dejan sin efecto las visitas de fines de semana alternos.

4) En cuanto a las estancias de larga duración (Navidad, Semana Santa y Verano), se establecen por mitad.

Durante estos periodos vacacionales se interrumpirá la alternancia de la convivencia semanal.

En caso de desacuerdo respecto del orden de disfrute de los periodos vacacionales, corresponderá a la madre elegir los años impares, y al padre los pares.

5) Para el cumplimiento del derecho de visitas y estancias y, en todos los casos, cada uno de los progenitores recogerá a las menores del domicilio del progenitor que en cada momento ostente su custodia, para ejercer el derecho de visita y estancias, y el progenitor que vaya a ostentar la custodia las retornará a su domicilio.

6) Se suprime la pensión de alimentos.

Cada progenitor abonará los gastos correspondientes a su custodia y convivencia con las hijas, y los gastos de ropa, de educación, libros, sanidad y los que tengan el carácter de extraordinarios por mitad.

Se DESESTIMA el recurso interpuesto por la representación procesal de María Consuelo .

Todo ello, sin hacer pronunciamiento especial en orden a la imposición de las costas en ambas instancias, de modo que cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

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