Sustracción internacional de menores

A raíz, de las noticias de las que se hacen eco los diversos medios de comunicación, así como la determinante situación tan mediática como la que conocimos hace aproximadamente un año, relativa a la negativa de entrega de unos menores, por parte de una madre española, a su padre, nacional italiano; el famoso “Caso Juana, una vez transcurrido el periodo de estancia estival de los mismos en territorio Español; hemos creído conveniente abordar esta cuestión, que no es otro queLa sustracción internacional de menores.

Como introducción debemos puntualizar, el porqué de unos años a esta parte cada día, conocemos más casos en los que se habla de este concepto.

La cuestión está clara, la situación social, nos demuestras, que con la globalizazión, el movimiento de personas, tanto en Europa como por el resto del mundo, se crean relaciones interpersonales, las cuales derivan en la formación y constitución de familias de carácter mixto.

Además, hay que considerar asimismo, los matrimonios en los que los cónyuges presentan una nacionalidad común, pero residen en un Estado distinto al que son nacionales.

Por último, también hay que prestar atención a aquellas parejas en las que se da la situación conocida doctrinalmente como “conflicto oculto”.

Esto es, cuando no se presentan elementos de heterogéneos en las relaciones matrimoniales o afectivas, puesto que los miembros del matrimonio o pareja han adquirido ya la nacionalidad del país de recepción en cuestión, y han fijado en él su residencia habitual, pero continúan teniendo vínculos muy estrechos, culturales e ideológicos o religiosos, con su país de origen.

En todos estos supuestos hay mayor riesgo de que, en caso de separación o disolución de vinculo matrimonial divorcio, uno de los cónyuges decida retornar a su país de origen y llevarse consigo a su hijo.

De hecho, esta es la situación que genera más supuestos de sustracción en la práctica.

Además, algo que también afecta a esta figura, en base a los matrimonios en crisis, compuestos por cónyuges binacionales, es que en este ámbito hay un gran “nacionalismo judicial”.

Es decir, los tribunales de un Estado tienden a atribuir la custodia al progenitor que ostenta la nacionalidad de dicho Estado.

Esta situación provoca que en ocasiones el progenitor extranjero desplace al menor a su país de origen, aprovechando el derecho de visita o cualquier otra circunstancia favorable, y trate de obtener allí una sentencia sobre la responsabilidad parental, que le beneficie.

Pero en sí, ¿que es y en que consiste la sustracción internacional de menores?, hemos de decir, que la la acción de sustracción suele venir ligada a una situación de crisis o de ruptura conyugal, incrementándose en aquellos casos en los que, no existiendo una custodia compartida, y habiéndose concediendo la custodia única a uno de ellos, mediante resolución judicial, uno de los progenitores, aprovecha el régimen de visita y/o estancia, para apoderarse de su propio hijo, apartándole de aquel con quien legalmente debiera estar.

Por tanto, podemos decir que se constituye una sustracción internacional de un menor;

  • En las que un progenitor o pariente de un menor, traslada a a otros país, esto es, fuera del Estado Español, lugar de residencia habitual del menor, sin consentimiento del progenitor de cuya custodia es titular, o en contra de la voluntad del éste.

Por tanto el hecho se circunscribe al momento en el que, finalizado el periodo de visita y estancia con el progenitor no custodio, el padre o la madre no restituya o entregue al menor al progenitor custodio, y en su caso, al país de residencia del mismo.

Puede darse el caso, además, que siendo el progenitor nacional de otro país, inicie un procedimiento en el mismo; y por el que se solicite la atribución de la custodia del menor desplazado, con lo que pretende obtener una cobertura jurídica que convalide su acción unilateral, con con que obtendría cierta cobertura legal.

  • En las que es el propio progenitor, ostentador de la custodia, el que traslada al menor, sin consentimiento ni autorización del otro progenitor.

Este caso se daría cuando, por ejemplo, una madre extranjera que, tras el pronunciamiento judicial por el que se le atribuye la custodia de los hijos menores, sin obtener autorización del otro progenitor, incluso pudiera darse el caso contra la prohibición expresa del Tribunal que le atribuyó la custodia; regrese a su país de origen. Los motivos pueden ser de dos tipos,

    • Evitar el contacto de el menor o los menores con el propio progenitor.

    • Acudir a su lugar de origen por sentirse desprotegida o sin oportunidades laborales o de subsistencia en el país en el que hasta ese momento había vivido.

 

  • En el caso en los que el progenitor que no tiene la custodia se desplaza con el menor a un Estado del que él no es nacional.
  • En el caso, que se produzca cuando no hay ninguna resolución judicial que atribuya la custodia a uno u otro progenitor, tal vez como primer paso para un inmediato trámite matrimonial a iniciar en el país del que es nacional el progenitor que se desplaza llevando consigo al hijo menor.Cabe incluso que la persona que sustrae al menor no sea uno de los progenitores de éste, sino otro pariente.

Normativa aplicable en el ámbito interno.-

En lo concerniente al ámbito Europeo, antes de la existencia de los Reglamentos Europeos, de los que haremos una especial referencia, los progenitores poseían cierta facilidad para incumplir la obligación de entrega de un menor, dado que el concepto de territorio sin fronteras, permitía el poder trasladarse de un estado a otros sin el requisito de entrega de documentación alguna; o simplemente con mostrar el pasaporte familiar en el que figura el menor, o el documento de identificación personal, era posible trasladar al a un menor a otro país muy alejado de su residencia habitual, simplemente.

En lo concerniente a nuestros país, se han extremado las precauciones al respecto, por lo que desde 2014, ser deberán cumplir las siguientes premisas:

  • Ambos progenitores deberán estar conformes en la expedición del pasaporte del menor, así como si viaja en compañía de uno solo de sus progenitores,

  • Se requiere también la autorización expresa del progenitor ausente siendo necesario el consentimiento expreso de quienes tengan atribuido el ejercicio de la patria potestad o tutela,

  • Para el caso de viajar sólo o con persona que no sea progenitor, estamos en el caso que viaje con un familiar mas o menos directos c¡o con parte de la familia extensa, será necesario a la autorización expresa de ambos progenitores.

Centrándonos en nuestro ordenamiento jurídico debemos de partir de la base de lo dispuesto en el artículo 225 bis del Código Penal, dicho artículo además de concretar es aspecto penal del concepto, reseña el concepto de sustracción internacional de menores.

Para que nos hagamos una idea del ámbito de dicho artículo diremos que se encuentra ubicado en el Capitulo III del Código Penal, el cual se circunscribe y desarrolla el ámbito de los delitos contra los derecho y las relaciones familiares, de dicho apartado, en su subdivisión en la Sección primera, relativa quebrantamiento de lo deberes de custodia y de la inducción a de los menores al abandono del domicilio.

El Cuerpo del artículo 225 bis determina que, se considera sustracción:

  • El traslado de un menor de su lugar de residencia sin consentimiento del progenitor con quien conviva habitualmente o de las personas o instituciones a las cuales estuviese confiada su guarda o custodia.

  • La retención de un menor incumpliendo gravemente el deber establecido por resolución judicial o administrativa.

  • Cuando el menor sea trasladado fuera de España o fuese exigida alguna condición para su restitución la pena señalada en el apartado 1 se impondrá en su mitad superior.

  • Cuando el sustractor haya comunicado el lugar de estancia al otro progenitor o a quien corresponda legalmente su cuidado dentro de las veinticuatro horas siguientes a la sustracción con el compromiso de devolución inmediata que efectivamente lleve a cabo, o la ausencia no hubiere sido superior a dicho plazo de veinticuatro horas, quedará exento de pena.

  • Si la restitución la hiciere, sin la comunicación a que se refiere el párrafo anterior, dentro de los quince días siguientes a la sustracción, le será impuesta la pena de prisión de seis meses a dos años.

Estos plazos se computarán desde la fecha de la denuncia de la sustracción.

Visto el aspecto y posibilidades que reseña el Código penal, debemos referirnos a los aspecto, que a fin de impedir la sustracción de los menores determina el Código Civil, mas concretamente los dispuestos en el artículo 158 de dicho cuerpo legal.

Dicho artículo determina que tanto el Juez, de oficio, o bien por así solicitarlo el propio menor alguna de las partes, o bien el propio Ministerio Fiscal, podrá dictar las siguientes medidas, en lo referente a las medidas necesarias para evitar la sustracción de los hijos menores por alguno de los progenitores o por terceras personas y, en particular, las siguientes:

  • Prohibición de salida del territorio nacional, salvo autorización judicial previa.
  • Prohibición de expedición del pasaporte al menor o retirada del mismo si ya se hubiere expedido.
  • Sometimiento a autorización judicial previa de cualquier cambio de domicilio del menor.

Todas estas medidas podrán adoptarse 
dentro de cualquier proceso civil o penal o 
bien en un expediente de jurisdicción voluntaria.

En todo proceso en los que se encuentre involucrado un menor, tal y como hemos reseñado o en otras ocasiones, primará el interes del menor siempre, en el caso de la sustracción, igualmente primará el interés del menor, siempre atendiendo al caso concreto, ya que los perjuicios que le son causados al producirse una sustracción pueden llegar a ser enormes.

El interés tutelado por el ordenamiento jurídico penal en este delito, se circunscribe a:

  • Al ámbito de la patria potestad; esto es, en cuanto a que los hijos dependen de sus padres, respecto de su libertad de traslado, siendo protegida, en tal sentido también también la vida y la integridad corporal y psíquica del menor.

  • Al ámbito del interés fundamental del menor, establecido ya ea de común acuerdo respecto de los progenitores, como determinado por un Juez, adoptar la situación más favorable atendiendo a las circunstancias que rodeen al hijo con relación a su guarda y custodia, en base a conseguir la situación más beneficiosa para el hijo habido en común, en aras el principio favor filii.

En el caso de traslado a un menor a un Estado 
que no es el de su residencia habitual, 
al que no está habituado y, en segundo lugar, 
se le priva de la figura de uno de sus progenitores, 
recayendo sobre el menor las consecuencias de las 
desavenencias existentes entre los mismos.

Ante la existencia de un caso de sustracción internacional de un menor, además de lo aplicable referente a los Convenio internacionales y Reglamentos Europeos específicos a la sustracción internacional de un menor, se podrá instar el oportuno procedimiento, en virtud de los dispuesto en el nuestra Ley Procesal Civil, así, en los supuestos en que, siendo aplicables un convenio internacional o las disposiciones de la Unión Europea, se pretenda la restitución de un menor o su retorno al lugar de procedencia por haber sido objeto de un traslado o retención ilícito y se encuentre en España, se procederá de acuerdo con lo previsto en este Capítulo referente a las medidas relativas a la restitución de menores en los casos de sustracción internacional de los mismos.

Hemos de decir, que en su caso, no será de aplicación a los supuestos o casos en los que el menor procediera de un Estado que no forma parte de la Unión Europea, o bien dicho país o estado no sea parte de algún convenio internacional.

En este tipo de procesos y con la finalidad de facilitar las comunicaciones judiciales directas entre órganos jurisdiccionales de distintos países, si ello fuera posible y el Juez lo considerase necesario, podrá recurrirse al auxilio de las Autoridades Centrales implicadas, de las Redes de Cooperación Judicial Internacional existentes, de los miembros de la Red Internacional de Jueces de la Conferencia de La Haya y de los Jueces de enlace.

La competencia para el cocimiento de estos procedimientos, de solicitud de restitución de un menor, será la del Juzgado de Primera Instancia y Familia de la capital de la provincia, esto es, con preparación y competencia en el ámbito del derecho de familia, en cuya circunscripción se halle el menor que haya sido objeto de un traslado o retención ilícitos, si lo hubiere y, en su defecto, al que por turno de reparto corresponda.

El Juez podrá acordar a lo largo de todo el proceso, tanto de oficio, como a petición de promotor de la causa o del propio Ministerio Fiscal, las medidas cautelares oportunas y de aseguramiento del menor que estime pertinentes conforme al artículo 773, además de las previstas en el artículo 158 del Código Civil.

El procedimiento ser podrá abrir e instar por la persona, institución u organismo que tenga atribuida la guarda y custodia o un régimen de estancia o visitas, relación o comunicación del menor, la Autoridad Central española encargada del cumplimiento de las obligaciones impuestas por el correspondiente convenio, en su caso, y, en representación de ésta, la persona que designe dicha autoridad.

Las características y especificaciones, relativas al procedimiento o causa en cuestión, se determinan y especifican en el cuerpo del artículo 778 quinquies de la Ley Enjuiciamiento Civil.

  • El procedimiento se iniciará mediante demanda en la que se instará la restitución del menor o su retorno al lugar de procedencia.

  • Con la demanda se incluirá:

  • Toda la información que exige la normativa internacional aplicable. A la demanda deberá acompañarse la documentación requerida, en su caso, por el correspondiente convenio o norma internacional y cualquier otra en la que el solicitante funde su petición.

  • Toda la información que dispongamos relativa a identidad del demandante,

  • Información relativa al menor.

  • Información de la persona o personas que se considere que ha sustraído o retenido al menor.

  • Determinación de los motivos en que se basa para reclamar su restitución o retorno.

  • Toda la información que disponga relativa a la localización del menor y a la

  • Toda la información identidad de la persona con la que se supone se encuentra.

Dada la materia que constituye a cusa del procedimiento carácter urgente y preferente. Deberá realizarse, en ambas instancias, si las hubiere, en el inexcusable plazo total de seis semanas desde la fecha de la presentación de la solicitud instando la restitución o el retorno del menor, salvo que existan circunstancias excepcionales que lo hagan imposible.

Además y al contrario de lo que sucede en otros procedimientos, en ningún caso procederá la suspensión de las actuaciones civiles por la existencia de prejudicialidad penal que venga motivada por el ejercicio de acciones penales en materia de sustracción de menores; pero en su caso, en el transcurso del procedimiento podrá determinar y acordar medidas que garanticen los derechos de estancia o visita, relación y comunicación del menor con el demandante, incluso de forma supervisada, si ello fuera conveniente a los intereses del menor.

El Secretario judicial resolverá sobre la admisión de la demanda en el plazo de las 24 horas siguientes y, si entendiera que ésta no resulta admisible, dará cuenta al Juez para que resuelva lo que proceda dentro de dicho plazo.

En la misma resolución en la que sea admitida la demanda, se requerirá a la persona a quien se impute la sustracción o retención ilícita del menor para que, en la fecha que se determine, que no podrá exceder de los tres días siguientes,

  • Comparezca con el menor.

  • Manifieste si accede a su restitución o retorno, o se opone a ello, alegando en tal caso alguna de las causas establecidas en el correspondiente convenio o norma internacional aplicable.

El requerimiento se practicará con los apercibimientos legales y con entrega al requerido del texto del correspondiente convenio o norma internacional aplicable.

Cuando el menor no fuera hallado en el lugar indicado en la demanda, y si, tras la realización de las correspondientes averiguaciones por el Secretario judicial sobre su domicilio o residencia, éstas son infructuosas, se archivará provisionalmente el procedimiento hasta ser encontrado.

Si el menor fuera hallado en otra provincia, el Secretario judicial, previa audiencia del Ministerio Fiscal y de las partes personadas por el plazo de un día, dará cuenta al Juez para que resuelva al día siguiente lo que proceda mediante auto, remitiendo, en su caso, las actuaciones al Tribunal que considere territorialmente competente y emplazando a las partes para que comparezcan ante el mismo dentro del plazo de los tres días siguientes.

Llegado el día, si el requerido compareciere y accediere a la restitución del menor o a su retorno al lugar de procedencia, según corresponda, el Secretario judicial levantará acta y el Juez dictará auto el mismo día acordando la conclusión del proceso y la restitución o el retorno del menor, pronunciándose en cuanto a los gastos, incluidos los de viaje, y las costas del proceso.

El demandado podrá comparecer en cualquier momento, antes de la finalización del procedimiento, y acceder a la entrega del menor, o a su retorno al lugar de procedencia, siendo de aplicación lo dispuesto en este apartado.

Si no compareciese o si comparecido no lo hiciera en forma, ni presentara oposición ni procediera, en este caso, a la entrega o retorno del menor, el Secretario judicial en el mismo día le declarará en rebeldía y dispondrá la continuación del procedimiento sin el mismo, citando únicamente al demandante y al Ministerio Fiscal a una vista ante el Juez que tendrá lugar en un plazo no superior a los cinco días siguientes, a celebrar conforme a lo dispuesto en el apartado sexto de este artículo.

Dicha resolución, no obstante, deberá ser notificada al demandado, tras lo cual no se llevará a cabo ninguna otra, excepto la de la resolución que ponga fin al proceso.

El Juez podrá decretar las medidas cautelares que estime pertinentes en relación con el menor, caso de no haberse adoptado ya con anterioridad, conforme al artículo 773.

Si en la primera comparecencia el requerido formulase oposición a la restitución o retorno del menor al amparo de las causas establecidas en el correspondiente convenio o norma internacional aplicable, lo que deberá realizar por escrito, el Secretario judicial en el mismo día dará traslado de la oposición y citará a todos los interesados y al Ministerio Fiscal a una vista que se celebrará dentro del improrrogable plazo de los cinco días siguientes.

La celebración de la vista no se suspenderá por incomparecencia del demandante. Si fuera el demandado que se hubiera opuesto quien no compareciere, el Juez le tendrá por desistido de la oposición y continuará la vista.

Durante la celebración de la misma se oirá a las partes que comparezcan para que expongan lo que estimen procedente, en concreto, a la persona que solicitó la restitución o retorno, al Ministerio Fiscal y a la parte demandada, incluso si compareciere en este trámite por vez primera.

Se practicarán, en su caso, las pruebas útiles y pertinentes que las partes o el Ministerio Fiscal propongan y las que el Juez acuerde de oficio sobre los hechos que sean relevantes para la decisión sobre la ilicitud o no del traslado o retención y las medidas a adoptar, dentro del plazo improrrogable de seis días.

El Juez podrá también recabar, de oficio, a instancia de parte o del Ministerio Fiscal, los informes que estime pertinentes cuya realización será urgente y preferente a cualquier otro proceso.

Antes de adoptar cualquier decisión relativa a la procedencia o improcedencia de la restitución del menor o su retorno al lugar de procedencia, el Juez, en cualquier momento del proceso y en presencia del Ministerio Fiscal, oirá separadamente al menor, a menos que la audiencia del mismo no se considere conveniente atendiendo a la edad o grado de madurez del mismo, lo que se hará constar en resolución motivada.

En la exploración del menor se garantizará que el mismo pueda ser oído en condiciones idóneas para la salvaguarda de sus intereses, sin interferencias de otras personas, y recabando excepcionalmente el auxilio de especialistas cuando ello fuera necesario.

Esta actuación podrá realizarse a través de videoconferencia u otro sistema similar.

Celebrada la vista y, en su caso, practicadas las pruebas pertinentes, dentro de los tres días siguientes a su finalización, el Juez dictará sentencia en la que se pronunciará únicamente sobre si el traslado o la retención son ilícitos y acordará si procede o no la restitución del menor a la persona, institución u organismo que tenga atribuida la guarda y custodia o su retorno al lugar de procedencia para permitir al solicitante el ejercicio del régimen de estancia, comunicación o relación con el menor, teniendo en cuenta el interés superior de éste y los términos del correspondiente convenio o de las disposiciones de la Unión Europea en la materia, según el caso.

La resolución que acuerde la restitución del menor o su retorno establecerá detalladamente la forma ý el plazo de ejecución, pudiendo adoptar las medidas necesarias para evitar un nuevo traslado o retención ilícito del menor tras la notificación de la sentencia.

Si se acordare la restitución o retorno del menor, en la resolución se establecerá que la persona que hubiere trasladado o retenido al menor abone las costas procesales, incluidas aquellas en que haya incurrido el solicitante, los gastos de viaje y los que ocasione la restitución o retorno del menor al Estado donde estuviera su residencia habitual con anterioridad a la sustracción.

instrumentos internacionales.-

Tal y como hemos mencionado anteriormente, en el orden internacional contamos los oportunos instrumentos como son el Convenio de La Haya de 12 de junio de 1902, relativo a la tutela de menores, y de 5 de octubre de 1961, sobre competencia de las autoridades y ley aplicable en materia de protección de menores.

El Tribunal Constitucional, hizo referencia al Convenio de La Haya de 25 de octubre de 1980, en Resolución de fecha 20 de Mayo de 2002; y le reconoce que tiene como finalidad “garantizar la restitución inmediata” de los menores trasladados o retenidos de manera ilícita en cualquiera de los Estados contratantes (art. 1.a), y en aras de esta finalidad arbitra un procedimiento cuya duración no debería exceder de seis semanas (art. 11), que pretende, simplemente, la restitución del menor trasladado ilegalmente, pero sin que la decisión adoptada en este procedimiento afecte al fondo de los derechos de custodia que sobre el menor puedan ostentarse (art. 19).

Además debemos tener en consideración otros dos convenios multilaterales: el

  • Convenio de Luxemburgo de 20 de mayo de 1980, por el que se pretende el reconocimiento de las resoluciones judiciales,

  • Convenio de La Haya de 25 de octubre de 1980, sin duda de mayor relevancia en la práctica, opera sobre la base de que exista un desplazamiento “ilegal”, haya o no resolución judicial que atribuya la custodia a uno u otro progenitor, propiciando que haya una suerte de “restitutio in integrum” o vuelta a la situación anterior al traslado, sin prejuzgar posibles decisiones judiciales posteriores.

En el ámbito de la Comunidad Económica Europea, será de aplicación, el Reglamento 2201/2003 de 27 de noviembre,de 2003, relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental, amplia el radio de acción del Reglamento al que sustituye -de modo que comprende también las resoluciones relativas a “responsabilidad parental” que se pronuncien en procesos distintos de los matrimoniales- sino que además contiene previsiones específicas sobre visitas y algunas muy concretas sobre sustracción internacional de menores que, reconociendo de modo explícito la vigencia de las disposiciones del Convenio de La Haya de 1980, añaden una serie de mecanismos que sin duda cambiarán la faz de ese Convenio cuando se aplique en el ámbito de vigencia del nuevo Reglamento.

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