Traslado de menor sin consentimiento paterno y principio de proporcionalidad pensión alimenticia.

En el presente pots, traemos  una Sentencia del Tribunal Supremo, dictada a finales del año 2018, mas concretamente en el mes de Diciembre, referente a la determinación de un sistema de régimen de guarda y custodio respecto de un menor, en el caso del regreso de la madre  a España, país de origen de la familia, desde el país en el que se encontraban residiendo, esto es Estados Unidos.

En el presente procedimiento se discute la fijación del régimen de guarda y custodia del menor en un supuesto de ruptura de los progenitores y posterior traslado de uno de ellos a España abandonando el domicilio familiar y llevándose consigo al hijo desde EEUU.

Tanto el Juzgado como la Audiencia atribuyen la guarda y custodia del hijo a la madre, con un régimen detallado de visitas y comunicaciones del padre con el hijo teniendo en cuenta la permanencia del padre en Estados Unidos o en Madrid.

La sala declara que ambos progenitores son buenos padres y no se ha cuestiona la idoneidad del padre para hacerse cargo de la custodia de su hijo.

Nos encontramos como en Primera Instancia como en Segunda instancia, esto es ante la Audiencia Provincial de Madrid, se deniega la prueba pericial solicitada, consistente en  la práctica de la prueba psicosocial que había interesado el padre, con el argumento de que conllevaría un retraso de varios años en la tramitación del procedimiento. Si bien no se tuvo en consideración la práctica de la prueba pericial a la que nos estamos refiriendo,si se procedió a la exploración del menor en sede judicial, lo que determina, en virtud a la declaración del mimo, unos parámetros por los que deban discurrir los criterios, tanto del Juez de Instancia, o en su caso la Audiencia Provincial, como por parte del Ministerio Fiscal.

De la totalidad de la prueba presentada, sin que conste en modo alguno peritación al respecto de la unidad familiar, como de cada uno de los integrantes de la misma, el Tribunal valora la prueba practicada y constante en los Autos, considerando que lo más adecuado para el menor era confiarlo a la custodia de la madre, motivando las razones para ello, incluidas las del traslado.

Se hace referencia en la presente resolución, al principio de proporcionalidad relativo a la pensión alimenticia, esto es, calibrando las necesidades del menor y la capacidad económica del progenitor obligado al pago, si bien reseña la capacidad económica de la madre.

El interés del menor que se invoca para acordar un cambio de custodia distinto del que valoró la sentencia se argumenta más que en el hecho del traslado del niño y de la madre a España, en el beneficio que supone reintegrarle a los estudios en aquel país, frente a la escuela pública a la que asiste en España, sin atender a los demás elementos personales, familiares, materiales, sociales y escolares que concurren en este caso y que la sentencia valora de una forma positiva para su desarrollo integral, su personalidad, teniendo presente las necesidades de atención, cariño, alimentación y educación, buscando el mejor clima de equilibrio entre los progenitores.

NO se pronuncia, ninguna de las Instancias en determinar 
si el traslado del menor desde Estados Unidos a España, 
es de interés para el mismo, y si ello no no limita el régimen de visitas y estancias 
el padre con respecto de su hijo, o más bien del menor respecto de su progenitor, 
sin determinar en lo referente al régimen de visitas, 

Recurso extraordinario por infracción procesal

Por parte del esposo se ha formulado un primer recurso, extraordinario por infracción procesal, con un único motivo por infracción de los artículos 281 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y el artículo 24.2 de la Constitución Española, por el hecho de denegación de la práctica de la prueba psicosocial solicitada por la parte, fundamentando el Juzgado de Instancia en dos cuestiones:

  • El retraso que ello supondría del prendimiento.
  • Determina lo innecesario de la práctica de la prueba pericial solicitada. 

Si bien afirma la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo, la utilidad de la prueba, señala, viene reconocida en sentencias de esta sala tales como la 757/2011, de 2 de noviembre, y tiene que ver con la mayor o menor idoneidad de uno u otro progenitor para el desempeño de la guarda y custodia del hijo común y los beneficios o perjuicios que tal decisión haya de producir al mismo, máxime cuando la prueba de exploración no arrojó ningún resultado a favor de uno u otro planteamiento.

Por lo dispuesto el recurso extraordinario por infracción procesal, se desestima, toda vez que no se ha cuestionado la idoneidad del padre para hacerse cargo de la custodia de su hijo, antes al contrario, la sentencia del juzgado, ratificada por la de la Audiencia, califica a ambos progenitores de buenos padres y preocupados por el niño, al que van a dar todos los cuidados necesarios, y la decisión sobre la custodia está basada únicamente en el carácter provisional derivado de la residencia de uno y otro, ante el regreso en tiempo del padre a España, y la necesidad de no desestabilizar la situación social y escolar del menor.

Es cierto que el razonamiento de la Audiencia para denegar la prueba puede ser excesivamente lacónico, pero lo es también que la prueba no solo no es decisiva en términos de defensa ni de complemento o auxilio judicial, sino que la impugnación que se formula no permite colegir, más allá de lo que se ha expuesto, de que forma puede ser beneficiosa al interés del menor, sin valorar el irreversible efecto que en estos momentos tiene el transcurso del tiempo en su desarrollo por la dilación que conlleva su práctica en un sistema carente de los medios necesarios para ofrecer una rápida solución de la controversia, y ello en nada resulta beneficioso a este interés, que se vería agravado por la nulidad de actuaciones interesada cuando los jueces han tenido a su alcance los medios necesarios de prueba para resolver en consecuencia, y la guarda y custodia la reclama para sí el padre por razones de escolarización en Estados Unidos o en Madrid, siendo así que su estancia en aquel país no parece que vaya a prolongarse en el tiempo.

Recurso de Casación

El recurso de casación, instado por el padre, se funda en cuatro motivos de los cuales, únicamente la Sala procede a analizar los correspondientes a la custodia y a los alimentos; esto es primero y cuarto.

A meros efectos, comentaremos los otros motivos o causas invocados por el recurrente.

El segundo de los motivos o causas que reseña el padre en su recurso de Casación se concreta en :

  • Infracción de los artículos 3, 7, 96, 348 y 349 del Código Civil.

  • Infracción de los artículos 24 y 33 de la Constitución Española.

  • Vulneración de los artículos 3, 6, 348 y 349 del Código Civil.

La asignación del uso de la vivienda propiedad de ambos cónyuges teniendo en cuenta el interés familiar más necesitado de protección, cuál de los cónyuges ha de continuar en el uso de la vivienda familiar y asimismo, previo inventario, los bienes y objetos del ajuar que continúan en ésta y los que se ha de llevar el otro cónyuge, así como también las medidas cautelares convenientes para conservar el derecho de cada uno, por lo que se resuelve al amparo de lo dispuesto en el artículo 103 del Código Civil, con un carácter provisional.Determinar, 

Si bien advierte «sin perjuicio de lo que en el futuro se pueda resolver al respecto, una vez que el demandado regrese definitivamente a España»

El tercero de los motivos o fundamentos se circunscribe al reparto equitativo de las cargas que resultan del cumplimiento del régimen de visitas y de la imputación al cónyuge no custodio de los gastos de desplazamiento.

En lo concerniente al concepto y asunción de los coste de desplazamientos, ciertamente de deberá estar a cada caso en particular, si bien debemos traer a colación, el artículo publicado por este Despacho en febrero de 2015, ¿Se pueden deducir fiscalmente los gastos de desplazamiento de los hijos?

En lo concerniente a este apartado, tal y como realiza la Sala, en no pocas resoluciones, es cuestionar la viabilidad del recurso, al entender que la parte, en estos casos la recurrente, pretende es un nuevo examen de los hechos, respecto a estos gastos, sobre los que, además, no ha habido realmente un debate contradictorio; si bien hace una reseña de los determinado en la resolución dictada por la Audiencia Provincial.

Así expresa; “Es cierto que la sentencia del juzgado, al analizar la capacidad económica del demandado y señalar que «afortunadamente tiene la posibilidad de trasladarse a España de forma habitual para poder visitar a su hijo», pone a su cargo «los gastos que ello suponga», y es cierto también que la única referencia que hace la sentencia recurrida lo es al analizar la situación económica de esta parte, y lo hace para advertir que se da por sentado que tiene que «afrontar gastos de alojamiento, alimentación. desplazamientos, viajes a España, gastos de viaje del menor, 60% de los gastos extraordinarios», para, en su vista, analizando también los ingresos de la esposa, fijar los alimentos debidos al hijo, lo que parece tenerlo en cuenta al determinar la prestación alimentista. Y si, como se dice en el motivo, esta compensación económica «ha de motivarse», la censura de esta falta de motivación, que no parece tal, excede de este recurso”.

Primer motivo, guarda y custodia del menor

Considera el recurrente que el menor ha estado estudiando durante tres cursos en Estados Unidos, mientras que ahora va a un colegio público de la Comunidad de Madrid, y que además la madre se ha comportado con desprecio a la legalidad al trasladar al menor a España sin su consentimiento.

Con reiteración ha dicho esta sala que las discusiones sobre guarda y custodia de los menores deben contemplar siempre el prevalente del interés de los niños, lo que obliga a los Tribunales a decidir cuál es lo que más les conviene ante una situación que no es anormal ni mucho menos infrecuente como es la que aquí se plantea de ruptura de las relaciones personales de los progenitores y posterior traslado de uno de ellos a España abandonando el domicilio familiar y llevándose consigo al hijo.

Ocurre en este caso que la madre ha trasladado su residencia y la del hijo a España sin sustento en un acuerdo con el otro o en la decisión de uno de ellos consentida expresa o tácitamente por el otro, pero lo que se está resolviendo no es un cambio de custodia del menor sino la custodia misma del hijo en beneficio e interés de este calibrando y ponderando la necesidad y proporcionalidad de la medida.

Dado que observa la Sala que la cuestión plantada en el Recurso, se circunscribe a la determinación de un cambio de custodia y no la custodia en sí, la misma determina que:

  • El recurso de casación en la determinación del régimen de la guarda y custodia no puede convertirse en una tercera instancia, a pesar de las características especiales del procedimiento de familia.

Fundamenta esta alegación la Sala que el tribunal ha valorado la prueba y considerado que lo más adecuado para el menor era confiarlo a la custodia de la madre, motivando las razones para ello, incluidas las del traslado.

  • El interés del menor que se invoca para acordar un cambio de custodia distinto del que valoró y tuvo en cuenta la sentencia se argumenta más que en el hecho del traslado del niño y de la madre a España, en el beneficio que supone reintegrarle a los estudios en aquel país, frente a la escuela pública a la que asiste en España, sin atender a los demás elementos personales, familiares, materiales, sociales y escolares que concurren en este caso y que la sentencia valora de una forma positiva para su desarrollo integral, su personalidad, su formación psíquica y física, teniendo presente y sopesando las necesidades de atención cariño, alimentación y educación y ayuda escolar, buscando el mejor clima de equilibrio y sosiego entre los progenitores, como también sostiene en su informe el Ministerio Fiscal.

Ya hicimos referencia al concepto de interés del menor, reseñando el criterio aplicado por la Sala Primera del Tribunal Supremo en nuestro post; Interés superior del menor en régimen de visitas y Tribunal 

En la presente causa, mantiene la Sala que, el padre no tiene un trabajo totalmente fijo y estable en Cambridge, lo que podría determinar que tuviera que retornar, sino lo ha hecho ya, a España; posibilidad esta que tiene en cuenta la sentencia para no acoger la pretensión de guarda y custodia compartida al tratarse de una medida de futuro que se analizará «una vez que se produzca el regreso del padre del menor a España de modo definitivo».

  • Puntualiza la Sala que en la presente causa, nos encontramos, en la presente causa, ante unos hechos consumados por la decisión unilateral de la madre de abandonar el que fue el domicilio familiar y trasladarse a España, donde el matrimonio tuvo inicialmente su domicilio, con el niño.

  • Por tanto, califica y ampara, respecto del traslado, por los motivos anteriormente esgrimidos, en la valoración del interés del menor en razón a las circunstancias que concurren en este momento determinadas no solo por la necesidad de que la situación se mantenga, sino propiciadas por esa dosis de provisionalidad que resulta de la posible residencia en España de ambos progenitores en un corto espacio de tiempo.

Cuarto motivo. Pensión alimenticia y principio de proporcionalidad

El cuarto motivo los refiere el recurrente a la infracción del artículo 146 del Código Civil en la determinación del importe de la pensión alimenticia por la sentencia de apelación, al no haber atendido a la relación que debe existir entre las necesidades reales del alimentista y la capacidad económica del alimentante.

A fin de la fijación y determinación de la cuantía de la pensión alimenticia, 
la Sala resume la situación respecto de los siguientes aspectos, 
y todo ello, en virtud del principio de proporcionalidad 
determinado en el cuerpo del artículo 146 del Código Civil, 
anteriormente referido.
  • Así respecto de los ingresos de los progenitores;

El demandado actualmente, y en su condición de profesor de la Universidad Complutense percibe el importe bruto de 40.677,99 € en el año 2015, y como Director del Real Colegio Complutense en Harvard, por todos los conceptos, incluyendo dietas de desplazamiento, percibe 41.653,80 €. Se aportan nóminas del año 2015, y se observa que, con prorrateo, viene a percibir alrededor de 6.000 € netos mensuales, por todos los conceptos, si bien no se puede olvidar que se da por sentado que tiene que afrontar gastos de alojamiento, alimentación, desplazamientos, viajes a España, gastos de viajes del menor, 60% de los gastos extraordinarios.

Por su parte, la demandante, también profesora en la Universidad Complutense, está percibiendo entre 2.500 € netos y 3.000 € netos mensuales, si bien actualmente afronta el gasto de la cuota de la hipoteca, lo que no es óbice para el reembolso que proceda en el momento de liquidar el patrimonio común.

  • Respecto de los gastos del menor:

El menor cursa los estudios en un colegio público, se afrontan gastos de comedor por importe de 123 € mensuales, centro escolar que se ubica en (…)

En fase de medidas provisionales se estableció la pensión de alimentos en la cuantía de 850 € mensuales.

La Sala nos remite, en este apartado, la doctrina seguida por la misma en lo conveniente al principio de proporcionalidad, así nos recuerda que «… el juicio de proporcionalidad del artículo 146 CC “corresponde a los tribunales que resuelven las instancias y no debe entrar en él el Tribunal Supremo a no ser que se haya vulnerado claramente el mismo o no se haya razonado lógicamente con arreglo a la regla del art. 146“, de modo que la fijación de la entidad económica de la pensión y la integración de los gastos que se incluyen en la misma, “entra de lleno en el espacio de los pronunciamientos discrecionales, facultativos o de equidad, que constituye materia reservada al Tribunal de instancia, y por consiguiente, no puede ser objeto del recurso de casación“».

Debemos de recordar que el juicio de proporcionalidad es fruto en este caso de una ponderada valoración de los medios económicos de los que disfrutan ambos cónyuges y de las necesidades del alimentista.

Por lo expuesto, la Sala resuelve y determina la desestimación de ambos recursos con la oportuna imposición de las costas a la parte recurrente, en aplicación de lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Pensión alimenticia características y obligatoriedad.

¿cuando cesa la obligación o extinción del derecho alimentos?.

Pensión alimenticia. Modificada su cuantía, ¿desde cuando debo abonar la actual?

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