SENTENCIA TRIBUNAL SUPREMO SALA DE LO CIVIL DE 14 DE FEBRERO DE 2018. PONENTE FRANCISCO JAVIER ARROYO FIESTAS Vivienda familiar. Atribución de la vivienda familiar, cuando existen hijos de dos relaciones diferentes.

SENTENCIA TRIBUNAL SUPREMO SALA DE LO CIVIL DE 14 DE FEBRERO DE 2018. PONENTE FRANCISCO JAVIER ARROYO FIESTAS Vivienda familiar. Atribución de la vivienda familiar, cuando existen hijos de dos relaciones diferentes.

RESUMEN.- La presente Sentencia del Tribunal Supremo se pronuncia sobre la conculcación de los artículos de fondo, respecto del artículo 96 del Código Civil, así como la Jurisprudencia que desarrolla el mismo, fundamentando el recurso en lo dispuesto en el artículo 477.2.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Se solicita la adjudicación de vivienda que fuera familiar, siendo los menores existentes de diversa filiación. 

Sentencia núm. 79/2018.

En Madrid, a 14 de febrero de 2018.

Esta sala ha visto el recurso de casación interpuesto contra la sentencia de fecha 1 de marzo de 2017, dictada en recurso de apelación 13/2017, de la sección 2.ª de la Audiencia Provincial de Santander, dimanante de autos de juicio de familia, de medidas paterno filiales, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de Castro Urdiales; recurso interpuesto ante la citada Audiencia por Dña. Marí Juana , representada en las instancias por la procuradora Dña. María del Carmen Aldaz Antía, bajo la dirección letrada de D. Alberto Echevarría Ortiz, compareciendo ante este tribunal en su nombre y representación la procuradora del turno de oficio Dña. Ana Villa Ruano en calidad de recurrente y en calidad de recurrido se persona D. Simón , representado por el procurador D. Víctor Juan Requejo Rodríguez-Guisado, bajo la dirección letrada de D. José Antonio Saro Baldor, ambos nombrados del turno de oficio, y con la intervención del Ministerio Fiscal.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Javier Arroyo Fiestas.

FUNDAMENTOS DE DERECHO:

PRIMERO .- Antecedentes .

Se presentó demanda de relaciones paternofiliales por D.ª Marí Juana respecto de su hijo menor Simón en la que solicitaba la guarda y custodia exclusiva del menor de 2 años de edad, con un régimen de visitas, la atribución del uso del domicilio familiar al hijo y a ella, y una pensión de alimentos a satisfacer por el padre de 125 euros.

Hacía constar que el demandado había interpuesto una denuncia contra ella por presuntos malos tratos y amenazas a él y a su hija mayor, fruto de una relación anterior, tras lo cual y pese a rechazarse la orden de protección solicitada se acordaron las siguientes medidas civiles: guarda y custodia del menor a la madre con un régimen de visitas de fines de semana alternos sin pernocta hasta que no tenga domicilio conocido, un pensión de alimentos de 125 euros a cargo del padre, ya que la madre se encontraba en situación de desempleo cobrando un subsidio de 426 euros, el uso y disfrute del domicilio familiar y el mantenimiento de la guarda y custodia de las menores de 12 y 11 años de otra relación anterior que el padre tiene a su cargo.

Tras la contestación de la demanda en la que el padre se muestra conforme con todas las medidas solicitadas, elevando a 200 euros el importe de la pensión de alimentos para el caso de que se le atribuya a él, el uso y disfrute del domicilio familiar, la única cuestión controvertida se reduce al uso y disfrute del domicilio familiar que ambos piden.

En primera instancia se desestima la demanda, concediendo a la madre un plazo de 3 meses desde la firmeza de la sentencia para el abandono del domicilio y poder buscarse otro para residir en el mismo con su hijo menor.

Para ello, atiende a los ingresos y cargas que cada uno debe asumir, entendiendo de la prueba practicada que el demandado se encuentra en peor situación, ya que tiene ingresos de 1300 o 1400 euros con 14 pagas pero abona el pago de la hipoteca que grava la vivienda en exclusiva, un alquiler de 450 euros por la nueva vivienda que se vio obligado a coger, asumiendo la guarda y custodia de dos menores de una anterior relación por sentencia de 23 de noviembre de 2012 , mientras que la demandante, al dictarse sentencia, ganaba 1000 euros con un contrato temporal que cubría una baja pero solo tiene la guarda y custodia del menor y cuenta con apoyo familiar.

Fija una pensión de alimentos de 200 euros y la contribución en un 60% por parte del demandado y un 40% por la demandante por lo que se refiere a los gastos extraordinarios.

En segunda instancia se desestimó el recurso de apelación de la demandante y se confirma la sentencia de primera instancia.

Parte de que se trata de una vivienda privativa del demandado, gravada con una hipoteca cuya cuota de amortización asciende a 550 euros mensuales, por lo que siendo los ingresos mensuales del demandado de unos 1500 euros mensuales, el uso de la vivienda le es imprescindible para garantizar la convivencia, el cuidado y la manutención de otras dos hijas menores a su cargo habidas de una relación anterior y sobre las que ejerce la guarda y custodia exclusiva en virtud de sentencia de 23 de noviembre de 2012 .

A lo anterior añade que resulta acreditado, gracias a la prueba testifical practicada, que el demandado carece de medios económicos para acceder a otra vivienda junto con sus dos hijas, siendo precisa la ayuda de su familia cuando fue desalojado del inmueble de su propiedad por decisión judicial para sufragar los gastos de alquiler y los suministros.

Por la parte demandante se interpuso recurso de casación contra una sentencia dictada en un procedimiento de guarda, custodia y alimentos de hijos menores no matrimoniales contencioso,tramitado por razón de la materia, por lo que el cauce de acceso al recurso de casación es el previsto en el ordinal 3.º del art. 477.2 de la LEC , que exige acreditar debidamente el interés casacional.

El recurso de casación se formula al amparo del art. 477.2.3.º LEC , por oposición a la doctrina de esta sala contenida en SSTS 221/2011 de 1 de abril , 282/2015 de 18 de mayo , 236/2011 de 14 de abril , 451/2011 de 21 de junio , consistente en que el uso de la vivienda familiar se atribuye al menor y al cónyuge en cuya compañía quede, de conformidad con lo dispuesto en el art. 96 CC , que se considera infringido, en tanto en cuanto se limita temporalmente la atribución del uso y disfrute del domicilio familiar a un plazo de tres meses desde la firmeza de la sentencia, transcurrido el cual tiene que abandonar la vivienda pese a ostentar la guarda y custodia del menor.

El recurso se estructura en dos motivos.

En el motivo primero se alega la infracción del art. 96 CC al conceder la sentencia recurrida el uso de la vivienda al progenitor no custodio, pese a que ambos progenitores estuvieron de acuerdo en que la guarda y custodia del hijo de tres años la ostentara la madre

Añade que no debe ser óbice para adjudicar el uso de la vivienda a la recurrente el hecho de que el padre tenga la guarda y custodia de otras dos hijas menores de edad, fruto de una relación matrimonial anterior y que estas ya tuvieran concedido el uso y disfrute de la vivienda familiar, ya que estas tienen garantizado un techo en el que viven de alquiler junto a su padre, gracias a que su familia le ayuda a sufragar los gastos generados por el alquiler de la misma.

En cambio, según alega la recurrente, ella no tiene otra vivienda en la que poder residir y si se la priva del uso del domicilio familiar, no puede asegurarse que pueda acceder a otra vivienda dado que su trabajo, por el que percibe 1000 euros, es temporal.

En el motivo segundo se reitera la infracción del art. 96 CC y la vulneración de la jurisprudencia fijada en las SSTS 221/2011 de 1 de abril , 282/2015 de 18 de mayo , 236/2011 de 14 de abril y 451/2011 de 21 de junio , que viene a establecer que el interés supremo a proteger es el del menor y que el art. 96 CC es una regla imperativa que no permite interpretaciones limitativas de su contenido.

La cuestión que se plantea es a quien debe atribuirse el uso y disfrute del domicilio familiar cuando hay hijos menores de diferentes relaciones y la guarda y custodia de los hijos nacidos de una relación anterior se le atribuye al padre que es el titular de la vivienda mientras que la guarda y custodia del nuevo hijo se atribuye a la madre que se ve privada del uso de la vivienda como consecuencia de lo anterior.

El Ministerio Fiscal, ante esta sala, interesó la desestimación del recurso y consiguiente confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO .- Motivos primero y segundo.

1.- Motivo primero.- Infracción del art. 96 del Código Civil puesto que la sentencia recurrida concede el uso del domicilio al progenitor no custodio.

2.- Motivo segundo.- Infracción de la jurisprudencia del Tribunal Supremo en aplicación del art. 96 del Código Civil . Vulneración de la jurisprudencia fijada en las STS de 1 de abril de 2011 , 14 de abril de 2011 , 21 de junio de 2011 y 18 de mayo de 2015 .

TERCERO .- Atribución de la vivienda familiar, cuando existen hijos de dos relaciones diferentes .

Se desestiman los motivos.

En el recurso se invoca doctrina jurisprudencial fundada en que el uso de la vivienda familiar se atribuye al menor y al cónyuge en cuya compañía quede, de conformidad con lo dispuesto en el art. 96 CC .

Dicha doctrina jurisprudencial, debe declarar esta sala, que no guarda identidad de relación con el caso de autos, dado que en el presente nos encontramos con que el recurrido tiene dos hijas menores de edad de una relación anterior, de las que ostenta la custodia exclusiva y, al tiempo, tiene un hijo con la ahora recurrente.

Por tanto, no cabe una aplicación automática del art. 96 del C. Civil , a favor de la recurrente, pues si bien es cierto que tiene un hijo en común con el Sr. Simón , también lo es que éste tiene otras dos hijas menores bajo su custodia, unido a que la vivienda cuestionada es propiedad exclusiva del Sr. Simón .

En este sentido la sentencia 563/2017, de 17 de octubre , declaró:

«El artículo 96 del Código Civil no contempla la situación familiar que deriva del interés de dos hijas de madres diferentes por mantenerse en la misma casa, que es además propiedad de los padres de uno de ellos, lo que pone en evidencia una vez más la necesidad de un cambio legislativo que se adapte a estas nuevas realidades. La aplicación analógica que ha hecho la sentencia, incardinando la medida de uso en el párrafo 2.º y no en el 1.º del artículo 96, es correcta: solo en caso de pluralidad de hijos y custodia dividida se concede normativamente al juez la decisión de atribuir el uso de la vivienda familiar a uno y otro progenitor en la que ha existido una convivencia estable».

En base a esta doctrina en la sentencia recurrida se atribuye la vivienda familiar al padre en base a los siguientes razonamientos:

«SEGUNDO.- La pretensión principal no puede prosperar;

Se trata de una vivienda privativa del demandado, gravada con una hipoteca cuyo importe de amortización mensual asciende a 550 euros, por lo que, considerando igualmente que los ingresos mensuales del demandado ascienden al importe aproximado de 1.500 euros mensuales, con prorrata de pagas extra, el uso de la vivienda le es imprescindible para garantizar el cuidado y la manutención de otras dos hijas menores a su cargo, habidas de una anterior relación, y sobre las que ejerce la custodia en exclusiva en virtud de sentencia judicial de fecha 23 de noviembre del 2.012 .

 

En definitiva, la convivencia del padre con las dos menores también determina la procedente aplicación de la previsión contenida en el párrafo primero del art. 96 del CC , que se cita como infringido.

»La testifical practicada en la persona de la hermana del demandado corrobora su falta de capacidad económica para acceder, junto con sus dos hijas, a otra vivienda distinta, señalando que al producirse el dictado de la medida judicial provisional que desalojaba a su hermano del inmueble de su propiedad, la familia le ha tenido que prestar dinero para pagar el alquiler y los suministros.

»En cuanto a la propuesta de “convivencia compartida” de la actora con las hijas del demandado, resulta absolutamente inviable, ya que, en primer término, no mantiene ninguna relación de parentesco con estas menores que pueda justificar, por su parte, el ejercicio ordinario de unas funciones de guarda que le han sido atribuidas judicialmente al padre y, sobre todo, por resultar patente el manifiesto deterioro de las relaciones personales de la actora con el demandado y sus dos hijas, hasta el punto haberse producido finalmente una grave conflicto familiar con trascendencia en el ámbito penal

»Teniendo en consideración la limitada capacidad económica del obligado al pago de los alimentos (1.500 euros mensuales aproximadamente) y las cargas familiares que sobre él pesan, se ha de rechazar igualmente la pretensión subsidiaria de incremento de la pensión alimenticia con destino al hijo común de los litigantes, por entender que la juzgadora de instancia ha aplicado adecuadamente el juicio de proporcionalidad al que se refiere el art. 146 del CC .

»Todo ello se entiende sin perjuicio de la posibilidad de instar un incremento de la indicada pensión, en el caso de que el demandado percibiera regularmente en el futuro los alimentos establecidos a cargo de su ex esposa (que constan impagados desde diciembre del 2.013), u otros ingresos complementarios, distintos».

Puesta en relación la doctrina de esta sala, en la sentencia transcrita con los razonamientos de la sentencia recurrida, se ha de constatar que se ha evaluado con ponderación y corrección cuál es el interés más necesitado de protección, habida cuenta del trabajo que cada progenitor desempeña y las cargas familiares y económicas que han de soportar, por lo que procede desestimar el recurso, conforme a lo dispuesto en el art. 96 del C. Civil .

CUARTO.- Desestimado el recurso de casación procede la imposición de costas al recurrente ( art. 398 LEC de 2000 ).

FALLO:

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1.º- Desestimar el recurso de casación interpuesto por Dña. Marí Juana , acogida al beneficio de justicia gratuita, representada por la procuradora del turno de oficio Dña. Ana Villa Ruano, contra sentencia de fecha 1 de marzo de 2017, apelación 13/2017, de la Sección 2.ª de la Audiencia Provincial de Santander.

2.º- Confirmar la sentencia recurrida en todos sus términos.

3.º- Procede imposición en las costas del recurso de casación al recurrente.

Líbrese al mencionado tribunal la certificación correspondiente, con devolución de los autos y del rollo de Sala.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.