ACOGIMIENTO FAMILIAR PREADOPTIVO. OPOSICION. SENTENCIA TRIBUNAL SUPREMO NUMERO 78/201. SALA PRIMERA DE LO CIVIL DE FECHA 14 FEBRERO 2018. PONENTE EDUARDO BAENA RUIZ.

ACOGIMIENTO FAMILIAR PREADOPTIVO. OPOSICION. SENTENCIA TRIBUNAL SUPREMO NUMERO 78/201. SALA PRIMERA DE LO CIVIL DE FECHA 14 FEBRERO 2018. PONENTE EDUARDO BAENA RUIZ.

RESUMEN.- Oposición al acogimiento familiar preadoptivo. Suspensión del régimen de visitas de la progenitora biológica. Interés del menor.

Sentencia núm. 78/2018.

En Madrid, a 14 de febrero de 2018.

FUNDAMENTOS DE DERECHO:

PRIMERO.- Resumen de antecedentes.

Son hechos relevantes de las instancias para la decisión del recurso los que se expresan a continuación:

1.- Por D.ª Serafina y D. Julio se presentó demanda oponiéndose a que se estableciese el acogimiento familiar preadoptivo de sus tres hijos menores, Noemi , Delia y Jose Luis , interesando la suspensión del procedimiento en cuestión y que se dejase sin efecto la suspensión de las visitas acordadas y contactos con los familiares.

2.- En primera instancia se desestimó la demanda. Se consideró que la Entidad Pública había procedido de forma adecuada dando inicio al procedimiento para la constitución del acogimiento familiar preadoptivo de los menores y que debía rechazarse la propuesta de acogimiento familiar simple. Valora el expediente administrativo y los informes técnicos unidos al mismo de donde se pone de manifiesto el haber incurrido los padres de los menores en diversos supuestos de desprotección de los hijos que determinaron la adopción de medidas protectoras. Constata los intentos de la Entidad Pública por encauzar a la familia con un pronóstico negativo de recuperabilidad y un desarraigo afectivo de los mismos hacia la madre dado el constante distanciamiento entre ambos, mientras que los informes técnicos revelan un acoplamiento satisfactorio de los menores con su familia acogedora hasta el punto de estar totalmente integrados en su núcleo familiar.

3.- En apelación los demandantes insisten en que se ha optado por la modalidad de acogimiento más gravosa para sus hijos, cuando debiera haberse adoptado un acogimiento familiar.

La Audiencia ponderando el interés del menor en relación con la posible reinserción en la familia biológica concluye que si bien del expediente se revela que la situación familiar es complicada, también se reconoce que la madre ha intentado desde el primer momento permanecer cerca de sus hijos, con posturas a veces equivocadas o poco claras.

De lo anterior extrae que debe proporcionarse a los progenitores un vía de recuperar la proximidad con los hijos y estima adecuado que se restablezca el régimen de visitas de los progenitores y el hermano, que quedó en suspenso, en los términos que fije el centro y que transcurridos 6 meses y a la vista de lo que acontezca se adopte la resolución que estime más adecuada en aras de buscar la integración familiar de ser posible o, en su defecto, la solución que las circunstancias aconsejen siempre en beneficio de los menores.

4.- El Letrado de la Junta de Andalucía interpuso contra la anterior sentencia recurso de casación y extraordinario por infracción procesal, al amparo del art. 477.2 , 3º LEC , invocando la existencia de interés casacional por oposición a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo.

5.- El recurso de casación formulado al amparo del art. 477.2.3.º LEC , por oposición a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo contenida en SSTS de 31 de julio de 2009 y 20 de julio de 2015 , se funda en dos motivos:

(i) El primero, por infracción del art. 2 de la LO 1/1996, de Protección de Menores y del principio de interés superior del menor. Y ello al considerar que la sentencia recurrida no valora correctamente el interés superior de los menores, ya que si bien confirma el acogimiento familiar preadoptivo de los tres niños, establece un régimen de visitas con los progenitores demandantes de oposición, que solo beneficia a estos y obedece al deseo de los padres de normalizar el trato perdido con los menores, desconociendo el interés de los menores que debe presidir este procedimiento.

En definitiva alega que los menores llevan desde que se inició el procedimiento de acogimiento familiar (más de 2 años) sin ver a sus padres al haberse acordado que era más favorable para estos acordar la suspensión de visitas y contactos con sus padres, debiendo permanecer así al pensar razonadamente que estas visitas puedan suponer un peligro para la estabilidad de los menores.

(ii) En el motivo segundo se alega la infracción del art. 173 bis y del art. 176 apartados 1 y 2 CC .

Se argumenta que en el presente caso la resolución que acuerda la idoneidad de los acogedores preadoptivos excluye la posibilidad de existencia de un régimen de visitas de los menores acogidos, de manera que si se introduce un régimen de visitas estaría peligrando que los acogedores se desentendieran de un acogimiento que solicitaron y consintieron bajo ciertas condiciones.

6.- En el recurso extraordinario por infracción procesal, formulado al amparo del art. 469.1.1 .º y 2º, se denuncia en el primer motivo la infracción del art. 218.2 LEC , por falta de motivación y en el segundo la infracción del art. 36.1 LEC al haber invadido la jurisdicción civil competencias y funciones que competen a la Administración.

7.- La sala dictó auto el 25 de octubre de 2017 por el que acordó admitir el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y, previo el oportuno traslado se opuso a ambos la parte recurrida.

8.- El Ministerio Fiscal impugnó los dos motivos del recurso extraordinario por infracción procesal y los dos motivos de casación, interesando la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- La esencia del debate, a la vista del planteamiento de los motivos de ambos recursos, se contrae al que contiene el primer motivo del recurso de casación.

En este se insta de la sala que declare que el interés superior de los menores ha quedado más protegido por la sentencia de primera instancia que por la recurrida, con la consecuencia de que esta sea casada y confirmada aquella.

Si así se pronunciase la sala sería innecesario entrar en el examen del segundo motivo del recurso de casación, y, por innecesario, tampoco sería preciso hacerlo del recurso extraordinario por infracción procesal, siguiendo lo decidido por alguna sentencia de la sala (STS 286/2016 , de 3 de mayo ).

TERCERO.- Decisión del motivo primero del recurso de casación.

1.- Una vez que la sentencia recurrida confirma el acogimiento familiar preadoptivo de los tres niños, todo se reduce a determinar si debe mantenerse la suspensión de visitas de los progenitores, acordada por la Administración y confirmada por la sentencia de primera instancia, o, por el contrario, se ha de estar al régimen de visitas que acuerda la sentencia de la Audiencia.

2.- Para ello deviene necesario ponderar los argumentos de ambas sentencias, bajo el prisma del interés de los menores, que, en abstracto, afirman las dos resoluciones que le sirve de guía.

3.- Siendo así procede la cita de la sentencia de 20 de julio de 2015, rec. 1791/2014, a su vez citada por la 687/2015 , de 2 de diciembre, que declara que:

«La Constitución Española de 1978, al enumerar los principios rectores de la política social y económica, menciona, en primer lugar, la obligación de los poderes públicos de asegurar la protección social económica y jurídica de la familia y dentro de ésta, con carácter singular, la de los menores.

»El mandato constitucional impelió al poder legislativo a la promulgación de la normativa necesaria para la protección del menor, siendo la más significativa, de inicio, en este orden la Ley 21/1987 de 11 noviembre , que modifica el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de adopción y otras formas de protección de menores.

En ella se contempla el desamparo del menor y la previsión de la tutela otorgada a la entidad pública por ministerio de la ley cuando aquél se encuentre en esa situación.

Con esta Ley tuvo lugar la desjudicialización del sistema jurídico de protección del menor. Más adelante se promulgó la Ley Orgánica 1/1996 del 15 enero , Ley de Protección Jurídica del Menor.

Estas dos leyes son las que vienen a modificar de forma sustancial en el ordenamiento jurídico estatal el régimen de protección del menor de edad. La mayoría de las Comunidades Autónomas, con inspiración en tal normativa, y al amparo de la competencia concedida por el artículo 148. 20º de la CE , han venido promulgando su propia legislación en esta materia.

Toda esta normativa se ha visto poderosamente influenciada por los textos internacionales que se han ocupado de la protección de los menores, de los que destacan la Declaración Universal de los Derechos del Niño (Nueva York 1959) y la Convención de los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas (Nueva York, 20 de noviembre de 1989).

En toda la normativa internacional, estatal y autonómica mencionada late el superior interés del menor como criterio determinante para la adopción de cualquier medida que les afecte, sin bien dicho interés superior no aparece definido, precisándose su configuración y concreción en cada caso.

Se configura, pues, como un verdadero concepto jurídico indeterminado, que la doctrina ha venido relacionando bien con el desenvolvimiento libre e integral de la personalidad del menor y la supremacía de todo lo que le beneficie, más allá de las preferencias personales de sus padres, tutores, guardadores o administraciones públicas, en orden a su desarrollo físico, ético y cultural; bien con su salud y su bienestar psíquico y su afectividad, junto a otros aspectos de tipo material; bien, simplemente con la protección de sus derechos fundamentales.

Meritada concreción al caso es la sentada y aplicada por esta Sala, existiendo un cuerpo de doctrina respecto a las decisiones que deben adoptarse en los casos de riesgo para los niños ( sentencia 21 de febrero de 2011, Rº. 1186/2008 ).

Se aprecia, pues, que el interés del menor debe prevalecer sobre cualquier otro interés en juego, pero sin incurrir en calificar el interés de aquél con otros que pudiesen darle apariencia de serlo, como se aprecia en la sentencia del Pleno de la Sala de 31 de julio de 2009 .

Según la observación general nº 14 (2013) del Comité de los derechos del niño en al ámbito de las Naciones Unidas, el interés superior del niño tiene tres dimensiones

«A) Un derecho sustantivo: el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial que se evalúe y tenga en cuenta al sopesar distintos intereses para tomar una decisión sobre una cuestión debatida, y la garantía de que ese derecho se pondrá en práctica siempre que se tenga que adoptar una decisión que afecte a un niño, a un grupo de niños concreto o genérico o a los niños en general. El artículo 3, párrafo 1, establece una obligación intrínseca para los Estados, es de aplicación directa (aplicabilidad inmediata) y puede invocarse ante los tribunales.

B) Un principio jurídico interpretativo fundamental: si una disposición jurídica admite más de una interpretación, se elegirá la interpretación que satisfaga de manera más efectiva el interés superior del niño…

C) Una norma de procedimiento: siempre que se tenga que tomar una decisión que afecte a un niño en concreto, a un grupo de niños concreto o a los niños en general, el proceso de adopción de decisiones deberá incluir una estimación de las posibles repercusiones (positivas o negativas) de la decisión en el niño o los niños interesados. La evaluación y determinación del interés superior del niño requieren garantías procesales…».

4.- Se colige que cuando se tengan que sopesar distintos intereses para tomar una decisión sobre una cuestión debatida, ha de ser primordial el interés superior del niño.

Si tales intereses son los de los niños en relación con los de sus padres biológicos, el art. 11.2 LO/1996 establece como principio rector de los poderes públicos:

«a) La supremacía de interés del menor,

b) El mantenimiento del menor en el medio familiar de origen salvo que no sea conveniente para su interés y

c) su integración familiar y social”, para concluir que el derecho de los menores a desarrollarse y ser educados en su familia de origen no es un derecho absoluto sino que cede cuando el propio interés del menor haga necesarias otras medidas ( STS Sala 1ª de 13 de junio de 2011 o de 17 de febrero de 2012); y el derecho de los padres biológicos no es reconocido ni por las normas legales propias ni por las internacionales como un principio incondicional cuando se trata de adoptar medidas de protección respecto de un menor desamparado y tampoco tiene carácter de derecho o interés preponderante, sino de fin subordinado al fin al que debe atenderse de forma preferente, que es el interés del menor.

Las medidas que deben adoptarse respecto del menor son las que resulten más favorables para el desarrollo físico, intelectivo e integración social del menor contemplando el posible retorno a la familia natural siempre que sea compatible con las medidas más favorables al interés del menor ( STS de 31 de julio de 2009 ).»

Consecuencias del mandato del artículo 39 de la Constitución , de los cambios sociales y de la doctrina que se ha ido creando sobre protección de menores, ha sido la reciente publicación de la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio , de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia y de la Ley 26/2015, de 28 de julio con idéntica finalidad.

En concreto el artículo 19 bis, que incluye las disposiciones comunes a la guarda y tutela, con entrada en vigor el 18 de agosto de 2015, pero que sirve de guía a la hora de interpretar el interés del menor a situaciones anteriores, dispone en el número 3 que «para acordar el retorno del menor desamparado a su familia de origen será imprescindible que se haya comprobado una evolución positiva de la misma….En los casos de acogimiento familiar, deberá ponderarse, en la toma de decisión sobre el retorno, el tiempo transcurrido y la integración en la familia de acogida y su entorno, así como el desarrollo de vínculos afectivos con la misma.»

Las anteriores consideraciones son extrapolables al régimen de visitas. En concreto, si favorece el interés de los niños ser visitados por los padres biológicos, en la situación de acogimiento familiar preadoptivo en que se encuentran, o, si por el contrario, podría perjudicarles para su su desarrollo físico, intelectivo o de integración en su nuevo medio.

5.- La sentencia de primera instancia motiva su decisión pensando en el interés de los menores, como eje de su decisión.

Afirma que se constata de informes técnicos «un acoplamiento satisfactorio de los menores con su familia acogedora, hasta el punto de estar totalmente integrados en el núcleo familiar actual, con fuertes lazos afectivos entre los menores y los componentes de la familia acogedora».

Al ponderar los intereses de éstos, en relación con los de la madre, y partiendo de los informes obrantes en autos que ponen de manifiesto la plena integración de los menores con otra familia con la que han logrado lazos de afectividad, añade que, ante esta realidad «no puede ceder el que la madre haya rehecho su vida o mejorado su situación económica».

Frente al derecho de ella «prevalece el interés de éstos de vivir un ambiente de afecto y armonía que no va a encontrar junto a los recurrentes, cuya falta de capacidad y habilidades para cumplir respecto de los menores los deberes de la patria potestad, han quedado patentes».

6.- Frente a una argumentación tan precisa de la Juzgadora de primera instancia, que persigue evitar que los menores se coloquen en situación de riesgo, con medidas inciertas en sus frutos, cuando se encuentran estables y arraigados en su actual situación, la Audiencia, a pesar de insistir en el interés del menor, pone el foco de la ratio decidendi en los progenitores y en el interés de éstos, por encomiable que sea, por recuperar la proximidad de sus hijos, para ofrecerles a aquellos una oportunidad.

En ningún momento se analiza qué repercusión negativa podría tener sobre los menores esa aproximación, y si alteraría su estabilidad emocional.

Faltan informes precisos que provoquen una convicción suficiente de que la medida acordada no provocaría en los menores una desubicación de su actual entorno socio familiar y educativo, en el que se encuentran integrados de forma positiva, superando carencias que sufrieron y que motivaron la situación de desamparo.

CUARTO.- Procede, en atención a lo expuesto, estimar el motivo, con las consecuencias ya adelantadas respecto a los restantes motivos y recursos.

Al asumir la instancia, por casarse la sentencia recurrida en el extremo cuestionado, se desestima el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia dictada por el Juzgado de primera instancia, que se confirma.

QUINTO.- No se hace especial declaración en cuanto a las costas causadas por los recursos y en las dos instancias.

FALLO:

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1.º- Estimar el recurso de casación interpuesto por el Letrado de la Junta de Andalucía, contra la sentencia dictada por la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Granada el 17 de febrero de 2017, recaída en el rollo de apelación 418/2016 , dimanante del juicio de oposición de medidas de protección del menor nº 281/2015, del Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Granada.

2.º- Dejar sin resolver el recurso extraordinario por infracción procesal.

3.º- Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Granada en fecha 15 de enero de 2016 , que ratificamos en su integridad.

4.º- No hacer especial declaración de las costas causadas en ninguna de las instancias ni de las originadas por los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Facilitado por Tirant.