SENTENCIA TRIBUNAL SUPREMO. SALSA PRIMERA. SECCION CIVIL NUMERO 744 DE 19 DE MAYO DE 2014.DIVORCIO. FILIACION MATRIMONIAL. ARTICULOS 91, 160, 131 DEL CODIGO CIVIL. Cusetiones procesales fuera de la disposición de as partes.Pronunciamiento de oficio por el Juzgado prevalece el interés de las menores. .

SENTENCIA TRIBUNAL SUPREMO. SALSA PRIMERA. SECCION CIVIL NUMERO 744 DE 19 DE MAYO DE 2014.

PONENTE  JOSE ANTONIO SEIJAS QUINTANA.

TEMA DESTACADO.- DIVORCIO. FILIACION MATRIMONIAL. ARTICULOS 91, 160, 131 DEL CODIGO CIVIL. Cusetiones procesales fuera de la disposición de as partes.Pronunciamiento de oficio por el Juzgado prevalece el interés de las menores. 

ENCABEZAMIENTO:

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diecinueve de Mayo de dos mil catorce.

Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Magistrados al margen indicados, el recurso de casación y de infracción procesal contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, como consecuencia de autos de juicio de divorcio 763/2009, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 7 de Santa Cruz de Tenerife, cuyo recurso fue preparado ante la citada Audiencia por la representación procesal de doña Elvira , la procuradora doña Cristina Matud Juristo. Habiendo comparecido en calidad de recurrido la procuradora doña Rosa Maria del Prado Moreno, en nombre y representación de doña Marí Luz .

FUNDAMENTOS DE DERECHO:

PRIMERO.- Doña Elvira estaba casada con doña Marí Luz . La primera de ellas tuvo una hija el día 4 de marzo de 2005, concebida mediante fecundación in vitro, Leticia , y fue inscrita como hija de doña Elvira , madre soltera, siendo posteriormente adoptada por doña Marí Luz , mediante resolución judicial de fecha 25 de abril de 2008.

Ambas mujeres contrajeron matrimonio el día 3 de agosto de 2007. En la sentencia de esta Sala de 5 de diciembre de 2013 , desestimatoria del recurso de casación formulado contra la sentencia de la Audiencia Provincial, se reconocieron como hijas matrimoniales de doña Marí Luz y doña Elvira , a Mónica y Maite , concebidas también mediante fecundación in vitro, y que habían sido inscritas con la sola filiación materna y con los apellidos de la madre en el mismo orden que ésta los ostenta ( Elvira ).

Doña Elvira formuló demanda de divorcio contra doña Marí Luz , solicitando medidas en cuanto a la guarda y custodia de la hija menor del matrimonio, Leticia , adoptada por la demandada, la cual se opuso y formuló reconvención solicitando la guarda y custodia no solo de Leticia , sino de las otras dos menores, Mónica y Maite .

Basó su pretensión en su calidad de madre de las menores y, subsidiariamente, en su calidad de allegada, conforme al artículo 160 del Código Civil .

La sentencia del Juzgado estimó parcialmente la demanda y acordó el divorcio, concediendo la guarda y custodia de la hija mayor del matrimonio a la demandante, con un régimen de visitas a favor de la demandada y fijó a favor de la hija una pensión de alimentos a cargo de la demandada de 400 euros. No se pronunció sobre las otras dos menores al no ser la demandada progenitora de las mismas.

La sentencia de apelación estableció el derecho de visitas de las otras dos hijas menores igual que el de su hermana mayor. Se argumenta que existe una clara intencionalidad por parte de la pareja de tener hijos y formar una familia, y que existe una posesión de estado, pero no fija régimen de guarda y custodia ni alimentos, al no ser firme la sentencia por la que, la misma Audiencia, confirmando la del Juzgado, declaró la filiación matrimonial de las menores a favor de la demandada, por lo que no es posible ejecutar en este pleito una sentencia que todavía no es firme.

Conviene señalar que de manera simultánea se siguió procedimiento en reclamación de filiación matrimonial respecto de Mónica y Maite , que ha sido resuelto definitivamente en la sentencia que se cita de esta Sala de 5 de diciembre de 2013 .

Doña Elvira formuló un doble recurso, extraordinario por infracción procesal y de casación.

RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL.

SEGUNDO.- Se formulan tres motivos en los que se denuncia la incongruencia de la sentencia al no resolver sobre la alegación efectuada en el recurso de apelación respecto a la variación del petitum por parte de la demandada apelante, con la consiguiente indefensión, ya que se solicitó en la demanda la guarda y custodia en concepto de progenitora, mientras que en la segunda instancia se hizo valer su calidad de allegada y su derecho a relacionarse con las menores en virtud de la posesión de estado, y se ha ejecutado el fallo de la sentencia recaída en el procedimiento de filiación, que no es firme, al no haberse limitado la sentencia a revisar el criterio del juez de instancia, con infracción del artículo 525.1.1 de la LEC .

Los tres se desestiman.

Esta Sala tuvo ocasión de analizar y resolver previamente a este recurso el recuso que la misma parte que ahora lo formula había planteado contra la sentencia dictada en el procedimiento de filiación, concluido mediante sentencia de 5 de diciembre de 2013.

Como consecuencia, se dio traslado a las partes y al Ministerio Fiscal para que informaran sobre los efectos que la sentencia pudieran tener en este recurso de casación, con el resultado de que se ha mantenido su tramitación y debe resolverse, teniendo en cuenta lógicamente lo que el ella se dijo. Y si bien ha desaparecido la condición de allegada de la demandada, sustituida por la de progenitora, sus efectos, en orden a la relación de esta con las niñas, sus efectos deben prolongarse, en interés de las menores, hasta su modificación en el procedimiento consiguiente, si ambas partes no llegaran antes a un acuerdo.

La sentencia deja sin contenido afirmaciones como las que en este recurso se siguen manteniendo de incongruencia y consiguiente indefensión, que no es tal pues, además de una invocación expresa del artículo 160 del CC, ninguna indefensión se origina en el curso procesal de un asunto que ha tenido como objeto el contenido y alcance de la relación de la demandada con las tres menores.

Como dice la sentencia recurrida, “no es obstáculo a esta determinación la objeción que efectuó la apelada en relación con la preclusión de causa de pedir de la reconvención, pues también ha de recordarse el uso de la potestad discrecional que es atribuido a los tribunales a la hora de fijar las medidas derivadas de las resoluciones definitivas recaídas en los procesos matrimoniales, en pro de los superiores intereses de los hijos ( arts. 92 , 93 y 94 del Código Civil , como consecuencia de los elementos de derecho necesario que en estos procesos derivan de los superiores intereses que juegan en materia de separación matrimonial, máxime habiendo hijos menores y como tales necesitados de protección, según también tiene declarado el Tribunal Supremo ( SSTS de 2-12-1987 y 11-2-2002 , por ejemplo); porque las cuestiones debatidas en los procesos matrimoniales están fuera de la disposición de las partes incluso como derecho, razón por la que incluso el tribunal debe pronunciarse de oficio ( art. 91 del Código Civil ) debiendo superarse en lo posible las discordias de los litigantes, justamente porque el beneficio de los menores ha de prevalecer en todo caso, pues como también recuerda la STS de 16-7-2004 , el art. 2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , establece el principio general de que en todo caso primará el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir, lo que permite al Juzgador aplicar, incluso de oficio, las características, alcance y modalidades del derecho de visitas, razón por la que cabe adoptar estas disposiciones con independencia de lo que se pida, precisamente porque medidas de esta naturaleza no están sometidas al principio dispositivo, aunque se acuerden medidas distintas de las de las solicitadas por las partes, justamente en beneficio de los hijos“.

Tampoco se infringe el artículo 525 de la LEC , ” no se trata de ejecución alguna -dice la sentencia- ya que no siendo aun firme la sentencia, lo prohíbe el art. 525.1 a de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al decir que no serán en ningún caso susceptibles de ejecución provisional las sentencias dictadas en los procesos sobre paternidad, maternidad ni filiación. Pero cosa distinta es que se obtenga la misma convicción sobre los hechos que constituyeron el presupuesto fáctico de los escritos rectores de ambos procedimientos. Porque, efectivamente, de lo actuado en este procedimiento de divorcio, se obtienen como hechos relevantes los que ya se obtuvieron en el procedimiento de filiación, que fueron objeto de declaración cognitiva en la sentencia de la Sala que fue incorporada a este procedimiento, o sea, que hay hechos que se tienen por acreditados que la Sala no encuentra en todo lo actuado en este procedimiento motivo alguno consistente para variar. Si en los procedimientos de filiación, por la propia naturaleza de la acción deducida en la demanda, debe indagarse sobre todo la verdad material, de modo análogo puede referirse en los procesos matrimoniales respecto de los presupuestos fácticos de las medidas que no son de derecho dispositivo, como las debatidas, razón de la norma especial contenida en el art. 752, aplicable a estos procedimientos, que prevé en su apartado 1 que estos procesos se decidirán con arreglo a los hechos que hayan sido objeto de debate y resulten probados, con independencia del momento en que hubieren sido alegados o introducidos de otra manera en el procedimiento...”.

RECURSO DE CASACION .

TERCERO.- Ninguno de los motivos invocados puede prosperar. En primer lugar, el recurso es puramente formal y no tiene en cuenta el interés de las menores, que ni si quiera se invoca, sin que exista infracción del artículo 160 del Código Civil porque se haya implantado un régimen de visitas tan amplio como el de un progenitor, a quien tan solo es considerado como allegado, puesto que ya es progenitor, y, como se dice en la sentencia de 5 de diciembre de 2013 , “En estos momentos existe un interés real, y este no es otro que el de las niñas, y el de la unidad y estabilidad familiar entre las tres hermanas que preserve las vinculaciones la conseguidas entre todas”.

En segundo lugar, tampoco puede infringirse el artículo 131 del CC , sobre posesión de estado, no solo porque estamos en un juicio de divorcio y no de filiación, sino porque carece de sentido apelar a una situación que ya ha quedado resuelta.

CUARTO.- En cuanto a costas, dada la especial naturaleza de la cuestión debatida, no se ha a hacer especial declaración en cuanto a las costas causadas por ambos recursos.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLO:

Desestimar los recursos formulados por la representación procesal de doña Elvira , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife -Sección Primera-, de 26 de marzo de 2012 , sin expresa imposición de las costas causadas a la recurrente.

Líbrese a la mencionada Audiencia certificación correspondiente, con devolución de los autos y rollo de apelación remitidos.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos Francisco Marin Castan. Jose Antonio Seijas Quintana. Francisco Javier Arroyo Fiestas. Francisco Javier Orduña Moreno.Firmado y Rubricado.- PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Jose Antonio Seijas Quintana, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.
El presente texto proviene del Centro de Documentación del Poder Judicial. Su contenido se corresponde íntegramente con el del CENDOJ.