SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO SALA PRIMERA DE LO CIVIL NUMERO 619 DE 30 DE OCTUBRE DE 2014. PONENTE FRANCISCO JAVIER ARROYO FIESTAS. DIVORCIO,GUARDA Y CUSTODIA. RELACION DE LOS PROGENITORES IMPEDITA LA APLICACION DE CUSTODIA COMPARTIDA.

SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO SALA PRIMERA DE LO CIVIL NUMERO 619 DE 30 DE OCTUBRE DE 2014. PONENTE FRANCISCO JAVIER ARROYO FIESTAS. DIVORCIO,GUARDA Y CUSTODIA. RELACION DE LOS PROGENITORES IMPEDITA LA APLICACION DE CUSTODIA COMPARTIDA.

TEMA DESTACADO.- DIVORCIO,GUARDA Y CUSTODIA. La conflictiva relación entre los progenitores desaconseja el establecimiento de un sistema de guarda y custodia compartida. La custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción actitudes y conductas que beneficien al menor, con lo que si la situación de conflictividad existente entre los padres es perjudicial para el interés del menor, este hecho desaconseja la adopción del sistema de custodia compartida.

TEXTO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a treinta de Octubre de dos mil catorce.

Vistos por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los magistrados al margen reseñados, los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación interpuestos contra la sentencia dictada en el recurso de apelación núm. 9739/2011 de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Sevilla , como consecuencia de autos de juicio de divorcio contencioso núm. 780/2009, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Dos Hermanas, cuyo recurso fue preparado ante la citada Audiencia por la procuradora doña Rocío Morales Sanzano, en nombre y representación de don Gustavo , compareciendo en esta alzada en su nombre y representación la procuradora doña Gracia López Fernández en calidad de recurrente, el procurador don Manuel Infante Sánchez en nombre y representación de doña Inés en calidad de recurrido y el Ministerio Fiscal.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Consta acreditado y no contradicho que demandante y demandada (se acumularon dos demandas) contrajeron matrimonio en 2007, relación de la que nació un hijo nacido el NUM002 de 2009.

La primera demanda de divorcio la interpuso el esposo cuando aún no había nacido el hijo.

Las sentencias de primera y segunda instancia convienen en que ambos progenitores están capacitados para ostentar la guarda y custodia del menor, confiriendo la custodia a la madre y fijando un régimen de visitas a favor del padre.

El Ministerio Fiscal ante esta Sala solicitó la casación de la sentencia, a los efectos de establecer el régimen de custodia compartida.

SEGUNDO.- La Sra. Inés presentó junto con su escrito de oposición al recurso de casación, un auto de medidas provisionales en procedimiento de modificación de medidas, que fijaba como lugar de entrega el domicilio de los abuelos paternos y suprimía los contactos telefónicos del padre con el menor, en base a unas transcripciones de llamadas telefónicas que entendía la juzgadora como agresivas, en base a lo que había deducido testimonio para el Juzgado de Violencia contra la mujer.

Por el Sr. Gustavo (demandante) y por el Ministerio Fiscal se opusieron a la admisión de la documental y el demandante acompañó, además, copia del acta del juicio y de la sentencia de modificación de medidas en la que ambas partes, de común acuerdo, convenían mantener como punto de encuentro para la entrega y recogida del menor, el domicilio de los abuelos paternos y fijaban un régimen de conversaciones telefónicas.

El Fiscal ante el Juzgado se opuso al sistema de custodia compartida.

De acuerdo con el informe del Ministerio Fiscal, evacuado ante esta Sala, no procede admitir la documental referida, en cuanto que no guarda relación con el recurso extraordinario por infracción procesal ( art. 471.2 de la LEC ).

RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL.

TERCERO.-Motivo primero.Infracción de normas o garantías procesales reguladoras de la sentencia, según lo establecido en el art. 469.1.2 º y 4º de la LEC . Defecto en la forma de motivar la sentencia, de conformidad con lo establecido en el art. 209.3 y 218.2 de la LEC , yart. 120.3 de la Constitución, que supone una vulneración del derecho fundamental reconocido en el art. 234.1 de la Constitución , concretamente una vulneración de la tutela judicial efectiva.

Motivo segundo.Infracción de normas o garantías procesales reguladoras de la sentencia, según lo establecido en el art. 469.1.2 º y 4º de la LEC . Defecto en la forma de motivar la sentencia, de conformidad con lo establecido en elart. 218.2 de la LEC, y el art. 120.3 de la Constitución , por interpretación errónea de la legalidad vigente infringiendo lo establecido en el art. 209.3, que suponen una vulneración del derecho fundamental reconocido en el art. 24.1 de la Constitución, concretamente una vulneración de la tutela judicial efectiva.

Se desestiman ambos motivos, que se analizan conjuntamente .

Se alega por el recurrente, en el primer motivo, que no se motiva suficientemente la razón por la que se adopta un sistema contrario al de custodia compartida.

En el segundo motivo combina la falta de motivación con la interpretación errónea de la legalidad aplicable, argumento este último que solo es propio del recurso de casación.

Como declara, entre otras la sentencia 11/11/2010, recurso núm.: 2048/2006 , debe entenderse la motivación como la exigencia de expresar los criterios esenciales de la decisión, o, lo que es lo mismo, su ratio decidendi [razón decisoria] ( SSTC 119/2003, de 16 de junio ; 75/2005, de 4 de abril ; 60/2008, de 26 de mayo ), su finalidad es exteriorizar el fundamento de la decisión adoptada y permitir así su eventual control jurisdiccional – SSTS de 1 de junio de 1999 y de 22 de junio de 2000 -, así como la crítica de la decisión y su asimilación por el sistema jurídico interno y externo, garantizando el cumplimiento del principio de proscripción de la arbitrariedad que incumbe a todos los poderes públicos. ( STS 04/12/2007, RC n.º 4051/2000 ).

Los defectos formales de la sentencia no determinan necesariamente la falta de motivación de la misma, basta con que la motivación ponga de manifiesto que la decisión judicial adoptada responde a una concreta interpretación y aplicación del derecho ajena a toda arbitrariedad y permita su eventual revisión jurisdiccional, como es caso ya que la sentencia impugnada ha exteriorizado suficientemente las razones en las que se basa la decisión judicial. Como declaran las SSTC 66/2009, de 9 de marzo y 114/2009, de 14 de mayo , el juicio de suficiencia de motivación ha hacerse atendiendo no solo al contenido de la resolución judicial considerada en sí misma, sino también dentro del contexto global del proceso, en el conjunto de actuaciones y decisiones que han conformado el debate procesal, valorando las circunstancias concurrentes que singularicen el caso concreto, tanto las que estén presentes, explícita o implícitamente en la resolución recurrida, como las que no estándolo, constan en el proceso.
Aplicada esta doctrina al caso de autos hemos de declarar que en la sentencia recurrida de forma clara y expresa se motiva el fundamento de su resolución, cuando establece que no aprecia ninguna razón para adoptar el sistema de custodia compartida, que el sistema de custodia adoptado provisionalmente funcionó beneficiosamente para el menor, unido ello a un régimen de visitas con pernocta que posibilitaba el contacto con el padre.

Sin perjuicio de que la motivación sea o no aceptable, es forzoso declarar que sí ha existido una explicación razonable de los motivos de la decisión judicial.

CUARTO.- Motivo tercero. Infracción de normas o garantías procesales reguladoras de la sentencia, según lo establecido en el art. 469.1.2 º y 4º de la LEC , concretándose el motivo en la aplicación errónea de las reglas de distribución de la carga de la prueba, contraviniendo lo establecido en el art. 217.2 y 3 de la indicada LEC , que suponen una vulneración del derecho fundamental reconocido en elart. 24.2 de la Constitución, concretamente una vulneración de la tutela judicial efectiva.

Se desestima el motivo .

Pretende la parte recurrente que la Sra. Inés no acreditó la existencia de conflictividad y que ello no puede deducirse de la prueba practicada.
Este aserto no tiene relación alguna con la carga de la prueba, en cuanto imputación de la responsabilidad consiguiente por la ausencia de prueba, sino que confunde la carga de la prueba con la pretendida motivación ilógica, por lo que debe rechazarse el motivo, al no invocar el art. 218 LEC .

QUINTO.- Motivo cuarto. Infracción de normas o garantías procesales reguladoras de la sentencia, según lo establecido en el art. 469,1. 4º de la LEC . Defecto en la interpretación de los arts. 281 y 283 de la LEC , en relación con los arts. 445 y 752 del mismo cuerpo legal , por cuanto que se considera impertinente o inútil la actividad probatoria propuesta por esta representación en relación a los hechos que guardan relación con el proceso, (la atribución de una custodia compartida), denegando la utilización de los medios de prueba debidamente propuestos y que suponen una vulneración del derecho fundamental reconocido en el art. 24,2 de la Constitución , concretamente, en cuanto a la utilización de los medios de prueba pertinentes para la defensa.

Se desestima el motivo .

Se alega indefensión al no habérsele permitido la práctica de un informe psicosocial.
Debe rechazarse la pretendida indefensión pues la denegación de la prueba en las dos instancias se debió a que el Tribunal de apelación partía, expresamente, de la igual capacidad de los dos progenitores para ostentar la custodia, por lo que consideró innecesaria la práctica de la prueba, que el art. 92 del C. Civil entiende como facultativa, aunque es de reconocer su importancia en la mayoría de los casos.

RECURSO DE CASACIÓN.

SEXTO.-Motivo único . Al estar comprendido en el supuesto establecido en el art. 477.2-3º de la LEC , de conformidad con el punto 3 del mismo, al existir interés casacional centrado en la oposición o desconocimiento o aplicación incorrecta en la sentencia recurrida de la doctrina del Tribunal Supremo recogida en sentencias de la Sala Primera, STS 623/2009 (rec. nº 1471/2008), de 8 de octubre , STS 94/2010 (rec. nº 54/2008), de 11 de marzo ; STS 576/2010 (rec. nº 681/2007), de 1 de octubre y STS 323/2012 (rec. nº 1395/2010), de 25 de mayo , que exponen lo que se considera y como se protege adecuadamente el interés superior del menor, recogido en el artículo 92, apartados 6 , 8 y 9 del Código Civil , en un sistema de guarda y custodia compartida y por derivación de los artículos 93, 04 y 96 del Código Civil .

Se desestima el motivo .

Se alega por el recurrente que en la sentencia recurrida se infringe la doctrina jurisprudencial, dado que declara que no aprecia motivos para conceder la custodia compartida. Sin embargo, añade el recurrente, este es el sistema que la jurisprudencia establece como normal, y que se descartaría cuando concurriesen razones que lo justificase, las cuales no han sido expresadas en la sentencia recurrida.

Sobre el sistema de custodia compartida esta Sala ha declarado:

La interpretación del artículo 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma “debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea” ( STS 25 de abril 2014 ).

Como precisa la sentencia de 19 de julio de 2013 : “se prima el interés del menor y este interés, que ni elartículo 92 del Código Civilni elartículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel”. Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos. ( Sentencia 2 de julio de 2014, rec. 1937/2013 ).

En la sentencia recurrida se parte de la aptitud de ambos padres, pero por referencia a la sentencia del juzgado se asume la situación de conflictividad como perjudicial para el interés del menor, lo que desaconsejaría la adopción del sistema de custodia compartida.

Esta Sala debe declarar que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad.

En base a lo expuesto, y no entendiendo que lo solicitado en el recurso sea beneficioso para el interés del menor, se ha de desestimar la impugnación confirmando la sentencia recurrida.

SÉPTIMO.- Desestimados el recurso extraordinario por infracción procesal y el recurso de casación procede la imposición de costas al recurrente ( art. 398 LEC de 2000 ).

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

1. DESESTIMAR EL RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL Y EL RECURSO DE CASACIÓN interpuestos por D. Gustavo , representado por el Procuradora D.ª Gracia López Fernández, contra sentencia de 18 de marzo de 2013 de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Sevilla .

2. Confirmar la sentencia recurrida en todos sus términos.

3. Procede imposición en las costas del recurso de casación al recurrente.

Líbrese al mencionado tribunal la certificación correspondiente, con devolución de los autos y del rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos Jose Antonio Seijas Quintana, Antonio Salas Carceller, Francisco Javier Arroyo Fiestas, Eduardo Baena Ruiz, Xavier O’Callaghan Muñoz, Jose Luis Calvo Cabello. Firmado y rubricado. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Francisco Javier Arroyo Fiestas , Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.