Custodia compartida. ¿Comporta o no un reparto equitativo de los tiempos de estancia con cada uno de los progenitores?

Nuestro alto Tribunal  determina  y se pronuncia en lo concerniente el  tiempo que los menores han de estar con el padre o la madre y sobre la pensión alimenticia a cargo del padre considerando las diferencias de ingresos y el uso de la vivienda familiar de la esposa e hijos, en la custodia compartida.

ANCECEDENTES

1.- Acción ejercitada y sentencia de primera instancia:

El presente recurso de casación trae causa de demanda de Procedimiento de divorcio promovido por la esposa en el que, entre otras determinaciones, solicitaba

  • la atribución de la guarda y custodia de los tres hijos menores del matrimonio (nacidos, respectivamente, en 2008 y 2012) y
  • el establecimiento de una pensión alimenticia en su favor por importe de 750 euros al mes.

La sentencia de primera instancia, además de la disolución del vínculo matrimonial, acordó

  • Atribuir la guarda y custodia de los tres hijos menores de forma compartida entre ambos progenitores, con atribución al padre un periodo de custodia consistente, principalmente, en fines de semana alternos, desde la salida del colegio hasta el domingo a las 20 horas, e igualmente los menores permanecerán con el padre martes y jueves desde la salida del colegio hasta las 20 horas, y pernoctarán con el padre y los reintegrará al colegio al día siguiente, el jueves anterior y el martes posterior al de semana que le corresponda a la madre.
  • Asimismo, se determinaba el establecimiento de una pensión alimenticia con cargo al padre por importe de 550 euros para los tres hijos.
  • Atribución del uso de la vivienda familiar a la madre e hijos.

2.- Sentencia de segunda instancia.

Frente a la citada resolución, se interpuso por el padre recurso de apelación, mostrando su disconformidad, no con la custodia compartida acordada, sino con el reparto establecido de estancias de los hijos con cada progenitor, pues el sistema de reparto más que establecer un régimen de guarda y custodia compartida establecería para el padre apelante un régimen de visitas y comunicaciones reducido.

Considera la sala que el hecho de que la distribución de tiempos de estancia no sea igualitaria, no supone infracción alguna por cuanto la custodia compartida no equivale a una distribución igualitaria del tiempo de estancia de los hijos con ambos progenitores, resultado debidamente atendido el interés de los menores, sin que se haya probado por el apelante que la alternancia semanal pueda resultar más beneficiosa para aquellos.

Recuerda también la sala de apelación que este fue el régimen adoptado por los padres tras la ruptura y fue el mismo que se adoptó en la pieza separada de medidas provisionales.

La Audiencia Provincial confirma, asimismo, el importe de la pensión alimenticia establecida, atendiendo al mayor importe de ingresos del padre y dado que los menores pasan más tiempo con la madre que en compañía del padre, y la atribución del uso del domicilio familiar a la esposa y a los hijos, pues ésta se habría realizado con su conformidad, sin que ésta pueda considerarse supeditada a otros condicionamientos.

3.- Recurso de casación.

Contra la citada sentencia se interpone por el padre recurso de casación, que se funda en varios motivos:

  • infracción del art. 92 CC, en relación con el art. 2 de la Ley 1/1996 y art. 39 CE, por entender que la custodia compartida conlleva el reparto de los tiempos de estancia de los menores de forma equitativa entre ambos progenitores, evitándose desequilibrios en los tiempos de presencia;
  • por infracción del art. 92 CC, al considerar que la solución dada en la resolución impugnada chocaría con el interés de los menores, al determinar un sistema de estancias en el que los menores pernoctarían con el padre 8 días al mes, y 22 con la madre, considerando que el reparto de tiempo claramente iría en perjuicio del interés de los niños, no sólo por ser desigualitario, sino también por el sistema complejo acordado, que va en contra del establecimiento de una rutina en su vida; por infracción de los arts. 145, 151, 154 y 93 CC y 39 apartados 1 y 3 CE,
  • por infracción de la jurisprudencia del Tribunal Supremo; por infracción del art. 146 CC, al entender que se infringiría el principio de proporcionalidad en la determinación del importe de la pensión alimenticia en favor de los hijos menores, solicitando la estancia en periodos iguales de estancia con los niños, y que las partes satisfagan directamente los alimentos en su propio domicilio;
  • por infracción del art. 96.2 CC, por entender que al haberse adoptado un régimen de guarda y custodia compartida en la resolución impugnada no procedería, de acuerdo con la jurisprudencia invocada, una adscripción permanente de la vivienda sin limitación del derecho de uso.

En apoyo a su recurso, la parte cita, entre otras, la Sentencia del Tribunal Supremo numero 133/2016, de 4 de marzo.

 

FUNDAMENTOS DE DERECHO

SEGUNDO.- Motivos primero y segundo.

1.- Motivo primero.-

  • Vulnerario del art. 92 del Código Civil y de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo sobre dicho precepto, así como del
  • Vulneración del art. 2 de la Ley 1/1996 de Protección del Menor y
  • Vulneración del art. 39 de la Constitución.
  • Infracción de la doctrina jurisprudencial referente a que la atribución de la custodia compartida conlleva el reparto de los tiempos de estancia de los menores de forma equitativa entre ambos progenitores, evitándose así desequilibrios en los tiempos de presencia, doctrina determinada entre otras en las STS 133/2016, de 4 marzo, recurso 1/2015, STS 283/2016, de 3 de mayo, recurso 1099/2015, STS 758/2013, de 25 de noviembre, recurso 2637/2012, y STS 658/2015, de 17 de noviembre, recurso 1889/2014.

2.- Motivo segundo.-

  • Infracción de los criterios interpretativos del Tribunal Supremo sobre el art. 92 del Código Civil, del interés del menor en concepto de custodia compartida y como inciden tales criterios en el reparto equitativo de los tiempos de estancia de los menores con cada progenitor.
  • Errónea interpretación de la doctrina jurisprudencial.

Se alega que en la sentencia recurrida se mantiene el sistema de custodia compartida y pese a ello se acepta un sistema desequilibrado de estancias en los domicilios paterno y materno.

TERCERO.- Decisión de la sala. Custodia compartida.

Se desestiman los motivos.

En la sentencia recurrida se confirma el sistema de custodia compartida, ya asumido por el juzgado de familia, alegando el recurrente que el reparto de día se efectúe equitativamente.

Esta sala debe declarar que los repartos de tiempo se efectúan en la sentencia recurrida confirmando los del juzgado, que a su vez respetó en lo esencial la practica que los padres aceptaban con anterioridad a la demanda de divorcio, acuerdos que el juzgado plasmó en el auto de medidas provisionales.

Por tanto, en la sentencia recurrida se vienen a respetar las costumbres que las partes aceptaron, si bien ahora el padre no está de acuerdo con ellas.

Esta sala en Sentencia 630/2018, de 13 de noviembre dice:

El sistema de custodia compartida no conlleva un reparto igualitario de tiempos sino que pretende un reparto lo más equitativo posible y atemperado con la diversidad de las jornadas laborales de los progenitores.

A la vista de ello debemos estimar este motivo de recurso, dejando sin efecto la custodia por parte de la madre y retornando al sistema de custodia compartida contenido en la sentencia del juzgado, dado que es el que las partes convinieron, el que el informe psicosocial propone, el que se ha venido desarrollando con razonable éxito y el compatible con los horarios laborales de ambos progenitores, todo ello de acuerdo con el art. 92 del C. Civil“.

A la vista de esta doctrina jurisprudencial debemos reconocer que el tribunal de apelación ha respetado la esencia de la custodia compartida, ajustándola al régimen laboral de los progenitores, a las guardias del padre, a lo pactado y a que ha sido un sistema que se ha desenvuelto con normalidad y que de acuerdo con el informe psicosocial ha influido positivamente en los menores.

CUARTO.- Motivos tercero y cuarto.

1.- Motivo tercero.-

2.- Motivo cuarto.-

  • Vulneración del art. 146 del Código Civil y flagrante oposición a la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo en materia de pensión de alimentos a favor de hijos menores en cuanto se contraria la interpretación del art. 146 CC y el principio de proporcionalidad en sentencias 586/2015, de 21 de octubre, 395/2015, de 15 de julio, 749/2002, de 16 de julio, y 161/2017, de 8 de marzo.

Se solicita que los alimentos se sufraguen al 50% una vez que se establezca un sistema paritario de estancias.

QUINTO. Decisión de la sala. Proporcionalidad de los alimentos.

Se desestiman los motivos.

La sala de apelación ha respetado los arts. 145, 146, 151 del C. Civil y concordantes, dado que ha tenido en cuenta los salarios de los progenitores, los tiempos de estancia y que el juzgado atribuyó a la madre los gastos que no fueran estrictamente alimentarios.

SEXTO.- Motivo quinto.

Motivo quinto.-

En relación con el establecimiento de una pensión alimenticia en custodia compartida, entendemos se produce

  • vulneración del art. 96.2 del Código Civil y  de la doctrina jurisprudencial , dado que al haberse acordado la guarda y custodia compartida procedería, de acuerdo con la jurisprudencia de este Tribunal, entender que ya no existe una vivienda familiar sino dos, por lo que no puede existir una adscripción expresa de la vivienda y se deben imponer límites temporales a su uso.

SÉPTIMO.- Decisión de la Sala. Adscripción de vivienda familiar.

Se desestima el motivo.

El tribunal de apelación se limitó a mantener la adscripción de la vivienda familiar a los menores y madre, puesto que eso fue lo solicitado por el Sr. Ezequias, y así se aprobó por el juzgado y no fue objeto de recurso de apelación, por lo que tampoco puede serlo en casación ( art. 465.2 LEC).

OCTAVO.- Desestimado el recurso de casación procede la imposición de costas al recurrente ( art. 398 LEC de 2000), con pérdida del depósito constituido para recurrir.

FALLO:

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1.º- Desestimar el recurso de casación interpuesto por D. Ezequias, contra sentencia de fecha 6 de febrero de 2018, de la Sección 6.ª de la Audiencia Provincial de Málaga, (apelación 615/2016).

2.º- Confirmar la sentencia recurrida en todos sus términos.

3.º- Procede imposición en las costas del recurso de casación al recurrente.

Procede la pérdida del depósito constituido para el recurso.

Líbrese al mencionado tribunal la certificación correspondiente, con devolución de los autos y del rollo de Sala.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

 

Pilar Alvarez Moreno

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