Modificación del régimen de custodia compartida, motivado por la adicción del padre al consumo de tabaco.

La Audiencia Provincial de Córdoba, mediante resolución,  atribuye la guarda a la madre por el riesgo que para la salud de los menores entraña el fumar en su presencia en lugares cerrados.

Destaca la prioridad del progenitor al consumo,

en detrimento del beneficio de los menores

Presentada la demanda de divorcio, se dictó sentencia en fecha 15 de Noviembre de 2017, por el Juzgado de Primera Instancia numero 5 de Córdoba, por la que disuelto el matrimonio, se determinaron, como principales las siguientes medidas:

  • La guarda y custodia de los hijos menores habidos en común de 13 y 10 años,  será compartida por ambos progenitores, por períodos semanales, de lunes a lunes. La recogida y entrega de los menores se realizará en el centro escolar.

  • Patria potestad compartida.

  • El uso de la vivienda familiar, se atribuye a los hijos menores y al progenitor custodio en cada período semanal. Los gastos de suministro y demás gastos derivados del uso de la vivienda será abonados por ambos progenitores por mitad.

  • Los gastos gastos ordinarios, serán cubiertos y asumidos por cada  progenitor durante la semana que ejerzan la custodia.

  • Los gastos extraordinarios que tengan los hijos, previo acuerdo, se abonarán por mitad entre ambos progenitores .

  • Se establece como régimen de visitas para el progenitor no custodio en cada semana los martes y de 17 horas a 19:30 horas en otoño e invierno y desde las 18 horas a las 20:30 horas en primavera y verano.

Por parte de la esposa se presentó recurso de apelación. Previo a la celebración de la vista en segunda instancia, se procedió a la exploración de los menores en sede judicial.

La apelante reseña como fundamento de hechos en su escrito, lo siguiente;

  • Es la madre la que se preocupaba de los niños en cuanto a comida, ropa, asistencia sanitaria, asistencia a tutoría para el colegio de los menores. Respecto a la ocupación  y preocupación, es ratificado por el hijo mayor en la exploración realizada en sede judicial.

  • Destaca la falta de movilidad por reducción física del padre y problemas de salud por ser fumador patológico. Desde esta perspectiva, se determina que no consta acreditado motivo o causa que acredite o  permita entender que por razón de enfermedad o conducta previa, el padre carezca de la capacidad para atender a sus hijos menores tal como alega la parte recurrente y como vino a decir la demandada en el acto del juicio en el curso de su interrogatorio.

  • Desavenencias entre los cónyuges. Dicha desavenencias son reconocidas por los progenitores, lo que motivó en su día la salida del progenitor de la vivienda familiar. han hecho referencia a la existencia de discusiones entre los padres a propósito de lo que tiene que pagar uno de lo que el otro apagado centrándose en aquellos casos en que es el padre el que ha comprado con el cosa para ellos, y que cuando hacen el relevo en la casa de de que se dictó la sentencia de primera instancia, siempre discuten esperándose en el portal del edificio, viendo los ellos discutían desde la terraza. No obstante lo anterior, no podemos decir que esa situación de falta de acuerdo o falta de coordinación venga perjudicar a los niños, por más que éstos sean conscientes de ello.

Apoya el recurso la apelante, principalmente el pronunciamiento relativo la custodia compartida al entender que con esa medida no se respeta el interés del menor siempre preferente con cita de los artículos 92 del Código Civil, el cual se circunscribe en las obligaciones de los padres respectos de los hijos, así como los artículos 2 y 11 apartado segundo de la Ley 1/96 de la Protección Jurídica del Menor, referentes al interés superior del menos, y los principios rectores de la acción administrativas, respectivamente.

La resolución, trae a la presente causa, la figura jurídica, y se refiere a los criterios jurídicos, fundamentación de aplicación y jurisprudenciales de la misma, por ello en el apartado dedicado a la Fundamentación jurídica, debemos destacar, la figura de la custodia compartida como sistema que se fundamenta o debe fundamentarse en el beneficio de los menores, en cuanto que favorece un mayor contacto con los progenitores, la aplicación de otros requiere de la oportuna prueba a la hora de justificar que el interés la estos requiere otro sistema que no sea aquél.

Por ello, y en aras a la buena aplicación de la figura de la Custodia compartida, y como la determina reiterada Jurisprudencia, destaca que para la buena marcha de ese régimen requiere una cierta comunicación entre ellos al objeto de atender lo que los niños requiere, sin perjuicio de que es un criterio asentado el de considerar que solo en aquellos casos en que existe una mala relación y esta incide en los menores, perjudicándoles, es cuando esa situación puede ser un obstáculo insalvable para acordar la custodia compartida

La determinación de la aplicación de la figura de la custodia compartida en la presente causa, independientemente de la falta de plan contradictorio sobre la forma en que se va a desarrollar esa custodia compartida, “ no nos conduce necesariamente a considerar acertada la decisión de adoptar el régimen de custodia compartida que se contiene la sentencia apelada, ya que siendo el norte de toda resolución que se adopte sobre el régimen de guarda el atender lo mejor posible al interés de los menores, pues es el suyo, no el de los padres, el que ha de ser tenido en cuenta, contamos con que ambos menores de forma espontánea y sin ningún tipo de indicio de manipulación, pues no se quejan de la actual régimen de custodia compartida, aluden con gran preocupación apreciada en su exploración a lo que tienen que soportar de ambiente cargado de humo con motivo del tabaquismo de su padre, andando datos que ilustra el poco interés que éste tiene en preservarlos del riesgo objetivo que supone estar los menores en un ambiente cargado de humo, gráficamente lo describe el hijo mayor a propósito de dormir en la habitación que tiene aire acondicionado con un colchón, habiendo estado el padre fumando en esa in habitación”.

Este el el motivo principal que fundamenta la presente resolución.

“El poco interés que éste tiene en preservarlos del riesgo objetivo

que supone estar los menores en un ambiente cargado de humo

Por ello, debemos destacar que la causa o motivo que determina la aplicación de la custodia compartida o no, no es la fundamentalmente determinada por la madre en su escrito interponiendo oportuno recurso de apelación, sino las manifestaciones y alegaciones realizadas por los menores, principalmente el hijo mayor en su declaración.

Se trata de  aplicación inquebrantable del interés del menor.

En esta situación y debiéndose de evitar cualquier tipo de situación de riesgo para los menores, tal como determina la Jurisprudencia,  evidencia que el proceder del padre pone en situación de peligro la salud de los menores de forma absolutamente irresponsable y sin mirar a otra cosa que no sea a su adicción.

Que da acreditado, por tanto, que la actuación del padre, así como la actitud mantenida al respecto y principalmente respecto de sus hijos;  perjudica a los menores en su salud, lo que ha de tener la adecuada respuesta pues no sería lógico que a los menores no se protegieran en su hogar de aquello que respecto a lo que la sociedad se cuida mucho en proteger para cualquier ciudadano, mayor o menor de edad, cuando hablamos de lugares públicos, centros escolares, centros de trabajo, sanitarios, etc.

Por ello destaca esta segunda Instancia que determina y da noticias muy claras de cuáles son las prioridades del señor Pedro Miguel , posponiendo la propia salud de sus hijos a su tabaquismo.

Por lo tanto a juicio de la Sala  de la Audiencia Provincial , concurren evidentes razones que permiten excluir como solución adecuada la custodia compartida acordada la instancia, con estimación, por lo tanto, del recurso de doña Modesta y fijando un régimen de guarda monoparental a su favor, con régimen de visitas y estancias en vacaciones escolares a favor del padre, con apercibimientos derivados del riego para los menores de fumar en su presencia en lugares cerrados como hasta ahora ha venido haciendo.

Por lo tanto, el padre podrá tener consigo a los hijos menores fines de semana alternos en la misma extensión que venía ya acordada, así como dos días entre semana, martes y jueves, que podrán ser alterados por acuerdo de los progenitores. Y lo mismo cabe decir respecto a las vacaciones escolares. La vivienda familiar se atribuye a los menores, debiendo el progenitor custodio abonar los gastos de suministro y todos aquellos derivados del uso de la misma.

Dado que se establece  custodia de los menores a favor de la madre, la propia Audiencia Principal, determina la pensión alimenticia que ha de abonar el padre, a favor de sus hijos menores de edad, manteniendo lo dispuesto en la sentencia de Instancia, respecto de la pensión alimenticia.

Si bien, el presente comentario, se circunscribe a la novedosa reseña respecto de la figura del tabaquismo y el beneficio de los menores, como vinculo principal en la figura de la custodia compartida, si nos parece interesante, el razonamiento que realiza la Sala al respecto de la pensión alimenticia, en base a lo alegado y probado por la parte apelada; Por ello determina la Sala:

Para eso resolver sobre este particular nos hemos de remitir a la capacidad económica del obligado a prestarlos, el señor Pedro Miguel , y las necesidades de los menores. Sobre la primera, contamos con que en el acto del juicio el señor Pedro Miguel manifestó que se encontraba sin trabajo habiendo agotado lo 18 meses de desempleo y percibiendo una ayuda que estaba pendiente de acabarse aparte de una por discapacidad, igualmente señaló la dificultad que tenía para encontrar trabajo por un problema que tienen el pie y que resultaba del video del juicio en el que se apreciará que anda con dificultad y no llevaba calzado en el pie derecho.

Pero en el acto de la vista ante esta sala, al que compareció, nada se le apreció ni en esa extremidad, ni dificultad de movimiento, y tratándose de un deber legal respecto a los hijos menores y salvo que conste acreditado que no puede atender a sus necesidades y que justificaría una suspensión de la pensión de alimentos, lo que no es el caso, se ha de fijar una pensión a cargo del padre y a favor de los hijos menores que atienda al mínimo vital y que se fija conforme se ha venido haciendo en esta sede judicial en la suma de 150 € mensuales por hijo”.

El Fallo de la presente Sentencia determina;

La estimación del recurso de apelación interpuesto por la representación de doña Modesta contra la sentencia de fecha quince de noviembre de dos mil diecisiete por el Juzgado de 1ª Instancia número 5 de esta capital, y, manteniéndose el divorcio acordado, con revocación de la misma, se acuerda:

  • la atribución a la señora Modesta de la guarda de sus hijos menores, fijando como régimen de visitas y estancias los martes y jueves de 17 horas a 19:30 horas en otoño e invierno y desde las 18 horas a las 20:30 horas en primavera y verano, y fines de semana alternos desde las 19 horas del viernes hasta las 21 horas del domingo -que podrán ser alterados por acuerdo de los progenitores-, y en cuanto a las vacaciones escolares, a falta de acuerdo en el reparto, los años pares le corresponde al padre la primera mitad y a la madre la segunda; los años impares a la inversa, iniciándose la primera mitad de cada período vacacional el primer día de vacaciones escolares hasta el mediodía del día que constituya la mitad del período vacacional y la segunda mitad desde dicho día hasta las 20 horas del último día del período vacacional.

  • se atribuye a los hijos menores el uso de vivienda familiar, correspondiendo al progenitor custodio el pago de los suministros y todos aquellos otros gastos derivado de su uso.

  • los gastos extraordinarios de los menores ser abonado 50% por cada uno de los progenitores, previo acuerdo en la realización de los mismos previamente.

  • se fija una pensión de alimentos a cargo del señor Pedro Miguel por un importe de 150 € mensuales para cada uno de los hijos menores, actualizables anualmente conforme al IPC publicado por el organismo competente.

  • No se hace especial pronunciamiento sobre las costas de esta instancia.

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