Criterios determinantes para establecer una custodia compartida, aspectos positivos del desarrollo de la misma.

Queremos compartir, principalmente la los criterios determinados por la Audiencia Provincial de Madrid, en una de las causas en las que hemos participado como defensa de los intereses, de una de las partes protagonistas de dicha resolución; mas concretarte la favorecida por dicha reciente Sentencia, en la que se ha establecido un régimen de custodia compartida.

Decir que el camino y la lucha no ha sido fácil, decir que la demanda de divorcio se presentó por la parte contraria en Marzo de 2014, esto es, hemos tardado algo más de 4 años, toda vez que la segunda instancia se pronuncia el fecha 10 de Diciembre de 2018, notificada a esta parte en fecha 26 de Diciembre de 2018.

Si bien en un primer momento nos encontramos con una Juez, ciertamente poco justa, en lo que a aplicación de criterios se refiere, tanto en el pleito principal como en esta segunda instancia, se han observado los criterios acordes al caso en concreto, la prueba practicada, así como a la correcta aplicación del interés superior del menor.

Si bien la sentencia a la que procedemos a hacer mención, es larga consta de 11 páginas, procederemos a resumir lo mas posible, destacando únicamente aquella partes de interese para todos los que nos está leyendo o les interesa, por diversos motivos la exposición de la presente cuestión.

Si el lector nos lo permite, debemos hacer unas pequeñas puntualizaciones sobre la presente resolución, en las que debemos destacar, la motivación del desarrollo de la misma, la extensa fundamentalmente, tanto desde el punto de vista jurídico como jurisprudencial, así como el exhaustivo estudio de los Autos, llegando incluso a determinar minutos exactos de las declaraciones de los cónyuges así como aparatados determinados del informe psicosocial.

Por ello, podemos decir que los magistrados encargados de estudio del presente recurso de apelación han conocido y conocen cada una de las peculiaridades de la causa,  los conflictos familiares, así como las capacidades de cada unos de los progenitores para dictaminar y determina el  régimen de custodia compartida.

Entre otros aspectos debemos destacar que la misma determina, en la Fundamentación Jurídica que:

La guarda y custodia compartida tiene una serie de efectos positivos

  • Se garantiza a los hijos la posibilidad de disfrutar de la presencia de ambos progenitores, pese a la ruptura de las relaciones de pareja,
  • Se evitan determinados sentimientos negativos en los menores
  • Se fomenta una actitud más abierta de los hijos hacia la separación de los padres
  • Se garantiza a los padres la posibilidad de seguir ejerciendo sus derechos y obligaciones inherentes la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, evitando, así, el sentimiento de pérdida que tiene el progenitor
  • No se cuestiona la idoneidad de ninguno de lo progenitores;
  • Hay una equiparación entre ambos progenitores en cuanto a tiempo libre para su vida personal y profesional,
  • Los padres han de cooperar necesariamente,

La guarda y custodia compartida, como reitera la jurisprudencia de la Sala Primera, se concibe como una forma de protección del interés de los menores cuando sus progenitores no conviven, no como un sistema de premio o castigo al cónyuge por su actitud en el ejercicio de la guarda

La Jurisprudencia Tribunal Supremo  reitera la doctrina siguiente: “La interpretación de los artículos 92, 5, 6 y 7 C.C. debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar.

Entrando en la causa en sí, partimos de la base de una demanda de divorcio, con medidas provisionales, de las determinadas en el artículo 102 del Código Civil.

El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción, omitimos la localidad, entre otras medidas determina, como medidas previas del artículo 102 referenciado mediante Auto de fecha 3 de Julio de 2014 :

  • Custodia de las dos hijas menores, con fuerte vinculación afectiva y de estancia con el padre por los horario laborales de la madre; a la progenitora.
  • Patria potestad compartida.
  • Régimen de visitas a favor del padre de fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio al lunes con entrega en el centro educativo, mas bien, por la escasa edad de las menores, en centro infantil y guardería. Periodos vacacionales divididas por mitad.
  • El domicilio familiar, se adjudica al progenitor al que se adjudiquen las menores, esto es a la madre. En éste sentido debemos puntualizar que  la familia reside en la misma finca , amplia vivienda unifamiliar, que los padres del esposo, en una planta mas baja, y de los cuales son propietario los mismo.
  • Se determina una pensión alimenticia a favor de las menores, pagaderas por el padre de 500 €.
  • Se opone a pensión alimenticia a favor de la madre, solicitada de contrario

A nuestro modo de ver, existen dos importantes barbaridades en dicha resolución;

Primera.- Adjudicación de la vivienda a la madre, toda vez que la misma, con poserioridad a la presentación de la demanda, se fue a vivir a toda localidad cercana a una vivienda propiedad de su familia.

El hecho de adjudicar la vivienda sita en planta baja de una vivienda propiedad de los padres del que fuera cónyuge, provocó no pocos conflictos familiares. Además de ello, la esposa en momento alguno abonó gastos de la misma, siendo asumidos por los abuelos de las menores.

Segunda.– Una pensión alimenticia tal elevada teniendo en consideración los gastos de las menores. En este caso invocamos lo dispuesto en el artículo 146 del Código Civil, por haberse conculcado en principio de proporcionalidad entre los ingresos del padre y los gastos de las menores.

En pleito principal, el Juzgador de Instancia vista la totalidad de la prueba practicada dictó sentencia en fecha 1 de Diciembre de 2016, en cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

“Que estimando parcialmente la demanda formulada por Doña ,  debo declarar y declaro disuelto su matrimonio por divorcio, con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración aprobando las siguientes medidas:

La patria potestad de los hijos comunes, será compartida por ambos progenitores.

La guarda y custodia de dichos menores será compartida.

El reparto del tiempo se hará, en un principio, atendiendo a principios de flexibilidad y al mutuo entendimiento entre los progenitores.

A falta de acuerdo, el reparto del tiempo de custodia será semanal, siendo el día de intercambio el lunes, que el progenitor que ostente la custodia dejará a los menores en el centro escolar, haciéndose ya cargo esa semana el otro progenitor, y así sucesivamente de forma alternada.

Si fuese festivo el lunes, el progenitor que ha de hacer la entrega de los niños, lo dejará en el domicilio del otro.

Los períodos vacacionales escolares de verano, Semana Santa y Navidad, serán por mitad entre los progenitores, pudiendo elegir el período concreto, a falta de acuerdo, los años pares, el padre y los impares, la madre.

El día del padre los menores estarán con el padre y el de la madre con la madre, en relación a los cumpleaños del menor, y siempre en defecto de acuerdo, un año con cada progenitor, eligiendo a falta de acuerdo los años pares, el padre, y los impares, la madre.

Cada uno de los progenitores abonará los gastos ocasionados por los menores estando bajo su guarda, los gastos extraordinarios serán por mitad”.

La representación procesal de la esposa procedió a solicitar aclaración de la misma, la aclaración determina:

“Se acuerda la aclaración-complemento de la resolución de fecha 1 de Diciembre de 2016 incluyendo los fundamentos expuestos en los anteriores fundamento jurídico, con lo que:

1.- Donde dice “Dicho lo cual es necesario resaltar que desde que se dictó dicha resolución se ha producido un cambio normativo, que ha establecido como régimen general el de la custodia compartida”, debe decir “dicho lo cual es necesario resaltar que desde que se dictó dicha resolución se ha producido un “cambio jurisprudencial”, que ha establecido bajo nuestro criterio como régimen general el de la custodia compartida”.

2.- No ha lugar a la aclaración a la eficacia de la Sentencia, y la contradicción entre el artículo 774.5 y 525.1.

3.- En relación al uso de la vivienda debemos complementar la sentencia señalando “que en el momento de dictar Sentencia, no existía como tal domicilio familiar, pues la actora ya se había ido a residir fuera de dicho domicilio, aparte de que él mismo es propiedad de los padres del demandado, todo ello sin perjuicio de las acciones que la misma pudiera haber interpuesto contra los responsables de este, por lo tanto no ha lugar a pronunciamiento sobre el domicilio familiar”.

4.- En cuantos a los gastos extraordinarios se complementa la Sentencia “entendiendo por gastos extraordinarios los que tengan carácter excepcional y no sean previsibles, como los gastos de enfermedad, prótesis ópticas o dentales, o cualquier otro gasto sanitario no cubierto por el Sistema Público de Salud de la Seguridad Social, serán sufragados por ambos progenitores por mitad siempre que medie previa consulta de los progenitores sobre la conveniencia y/o necesidad del gasto (salvo supuestos excepcionales y urgentes en que ello no sea posible) y acuerdo de ambos, o en su defecto, autorización judicial.

5.- En cuanto al abono de los gastos ordinarios y extraordinarios se añade “Asimismo se establece como obligación a cargo de ambos progenitores el pago de la cantidad de dinero establecida en el párrafo siguiente, para hacer frente a los gastos comunes ordinarios y extraordinarios (así los gastos acreditados de las menores, según consta en la documental que aparece en la causa y las propias petición de las partes), en cuenta común a hombre de los menores.

Dicha cantidad será; 200 euros por Don …, esto es 100 euros por menor (que reconoce cobrar unos 700 euros mensuales) y una cantidad mínima de 100 euros por Doña …, esto es 50 euros por menor (que cobra unos 600 euros mensuales), los diez primeros días de cada mes y actualizables conforme el IPC anual, deduciéndose de dicha cuenta los gastos mencionados.

6.- No procediendo la aclaración ni corrección de ningún otro concepto de la resolución de 1 de Diciembre de 2016”.

Posteriormente a instar oportuno Recurso de Apelación ante la Audiencia Provincial de Madrid.

Recurso de Apelación …../2017

Ponente: D. JOSE ANGEL CHAMORRO VALDES

En Madrid, a 10 de Diciembre de dos mil dieciocho.

Vistos y oídos en grado de apelación por la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial de Madrid, los autos de Divorcio número  …/2014, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 3 de …

Siendo parte el Ministerio Fiscal.

Fundamentos Jurídicos

TERCERO.- La guarda y custodia compartida tiene una serie de efectos positivos:

a) se garantiza a los hijos la posibilidad de disfrutar de la presencia de ambos progenitores, pese a la ruptura de las relaciones de pareja, siendo tal presencia similar de ambas figuras parentales y constituye el modelo de convivencia que más se acerca a la forma de vivir de los hijos durante la convivencia de pareja de sus padres, por lo que la ruptura resulta menos traumática;

b) se evitan determinados sentimientos negativos en los menores, entre los cuales cabe relacionar los siguientes: miedo al abandono; sentimiento de lealtad; sentimiento de culpa; sentimiento de negación; sentimiento de suplantación; etc.,

c) se fomenta una actitud más abierta de los hijos hacia la separación de los padres que permite una mayor aceptación del nuevo contexto y se evitan situaciones de manipulación consciente o inconsciente por parte de los padres frente a los hijos;

e) se garantiza a los padres la posibilidad de seguir ejerciendo sus derechos y obligaciones inherentes la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, evitando, así, el sentimiento de pérdida que tiene el progenitor cuando se atribuye la custodia al otro progenitor y la desmotivación que se deriva cuando debe abonarse la pensión de alimentos, consiguiendo, además, con ello, una mayor concienciación de ambos en la necesidad de contribuir a los gastos de los hijos;

f) no se cuestiona la idoneidad de ninguno de lo progenitores;

g) hay una equiparación entre ambos progenitores en cuanto a tiempo libre para su vida personal y profesional, con lo que se evitan de esta manera dinámicas de dependencia en la relación con los hijos, pues en ocasiones el dolor y vacío que produce una separación se tiende a suplir con la compañía del hijo o hija que se convierte así en la única razón de vivir de un progenitor; y

h) los padres han de cooperar necesariamente, por lo que el sistema de guarda compartida favorece la adopción de acuerdos, lo que se convierte asimismo en un modelo educativo de conducta para el menor.

Sin embargo no puede afirmarse que la guarda y custodia compartida constituya una solución única que valga para todas las situaciones de ruptura matrimonial con hijos, sin perjuicio de que de “lege ferenda” pudiera constituirse en el futuro como una solución preferencial, como viene haciéndose en otros países de nuestro entorno.

La guarda y custodia compartida, como reitera la jurisprudencia de la Sala Primera, se concibe como una forma de protección del interés de los menores cuando sus progenitores no conviven, no como un sistema de premio o castigo al cónyuge por su actitud en el ejercicio de la guarda  “Se prime al interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero de Protección Jurídica del Menor, definen ni determinan, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos, como de estos con aquel.”

La Jurisprudencia Tribunal Supremo  reitera la doctrina siguiente: “La interpretación de los artículos 92, 5, 6 y 7 C.C. debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales: los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea”.

El demandado, Don …., tiene capacidad para cuidar y educar a las hijas, ha estado y está implicado en ello y existe una buena vinculación paterno-filial.

En relación con estos aspectos, en el informe pericial psicológico que obra del folio 164 al 175 ambos inclusive, que tiene una metodología completa que se describe al principio del mismo, se afirma lo siguiente: “Sobre el ajuste psicológico de los progenitores en el momento de efectuar la presente evaluación no se ha detectado trastornos de personalidad o indicadores de psicopatología que pudieran mermar su capacidad parental o entorpecer sus habilidades de cuidado y educación de las hijas fruto del matrimonio.

En cuanto a la motivación para el ejercicio de la parentalidad, ambos progenitores expresan deseos de seguir ejerciéndola.

A este respecto hay que tener en cuenta que desde el cese de la convivencia familiar ha sido la madre la que ha dado continuidad a la situación anterior implicándose en las diferentes esferas de sus hijas y dando respuesta a las necesidades de las mismas.

El padre desde la ruptura familiar ha mantenido un contacto continuo y frecuente con las hijas, si bien es cierto que ha delegado en la progenitora la supervisión y seguimiento académico de las menores y en la abuela paterna de las niñas funciones relativas a la alimentación y supervisión durante las noches y cuando él tiene que acudir a su puesto de trabajo. Por lo que se refiere a la adaptación general de las menores y su percepción del conflicto y de las figuras parentales puede señalarse que no se detectan indicadores de desadaptación en las distintas aéreas exploradas, escolar, social, familiar y personal. Las dos menores presentan vinculación afectiva positiva con ambos progenitores a los que consideran figuras válidas para su cuidado, atención y educación, mostrándose adaptados a las rutinas establecidas por cada progenitor, así como a los contextos y familias extensas respectivas. Se considera que ambos progenitores han sido capaces de mantener a sus hijas ajenas a la conflictividad adulta, resultando esta una variable de peso para el pronóstico de un desarrollo psicoevolutivo adaptado de las menores evaluadas.

El demandado explicó su proyecto de guarda y custodia compartida en los siguientes términos:

“En ambos casos, informa de su intención de residir junto a su nueva pareja y sus hijas en la que fuera vivienda familiar situada en el edificio de los abuelos paternos de las niñas.

Igualmente informa que cuenta con una amplia red de apoyo familiar para compatibilizar los cuidados de sus hijas con sus jornadas laborales.

No considerando un problema la distancia entre el contexto escolar y social de sus hijas y su residencia (sitos en municipios diferentes) asegurando que se encargaría personalmente de los traslados de las menores”.

Es significativo que la madre afirmara en el interrogatorio (minuto 18 de la vista) que “considero que es un buen padre, pero es cierto que se ha implicado bastante menos”.

Por todo ello, la guarda y custodia compartida acordada en la sentencia recurrida es conforme con el principio del beneficio del menor, que es el criterio prevalente en esta materia.

El horario laboral del padre no puede servir para desvirtuar esta conclusión, pues éste cuenta con apoyos familiares, lo cual es admitido implícitamente por la actora en el interrogatorio cuando afirmó que “delega mucho en su madre”.

Por otra parte, la relación de los progenitores es suficiente; así, la actora en el interrogatorio afirmó (minuto 23 de la vista) que “desde que abandonara la vivienda la relación es buena” y en el informe pericial se manifiesta que “Ambos progenitores mantienen comunicación cordial en relación a las menores, transmitiendo la madre información relevante de sus hijas al padre y llegando a acuerdos para cambios de horarios del régimen de visitas”.

La conflictiva relación de la actora con la madre del demandado no es motivo que pueda fundamentar la revocación de la guarda y custodia compartida.

Señala la parte apelante lo acordado en el auto de medidas provisionales, pero el mismo no es vinculante y el que haya funcionado una guarda y custodia exclusiva no es impedimento para instaurar después una guarda y custodia compartida, si consta que ésta responde mejor al interés del menor.

Asimismo, hay que indicar que del conjunto de pruebas practicadas se desprende que el demandado puede satisfacer la necesidad de alojamiento de las menores.

En definitiva, por la parte apelante no se han aportado razones objetivas y fundadas, que hayan sido acreditadas, que pongan de manifiesto error en la valoración de la prueba por el juzgador de instancia y hagan aconsejable cambiar, en beneficio de las menores, la decisión de la sentencia recurrida, debiendo señalarse que si bien es cierto que el recurso ordinario de apelación se concibe como una simple revisión del procedimiento anterior seguido en la primera instancia, permitiendo al órgano “ad quem” conocer y resolver todas las cuestiones planteadas en el pleito, se presenta como impensable que el proceso valorativo de las pruebas realizado por los Jueces de instancia pueda ser sustituido por el practicado por uno de los litigantes contendientes, habida cuenta de que la jurisprudencia viene estableciendo al respecto como a las partes les queda vetada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los jueces por el suyo propio, debiendo prevalecer el practicado por éstos al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevado a cabo por las partes en defensa de sus particulares intereses  debiendo, por tanto, ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o a las reglas de la sana crítica, de ahí que sea posible que dentro de las facultades que se conceden a jueces y tribunales de instancia den diferente valor a los medios probatorios puestos a su alcance e, incluso optar entre ellos por el que estimen más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos.

A mayor abundamiento, hay que indicar que el Ministerio Fiscal, cuya actuación viene presidida por la defensa de la legalidad y la protección del interés del menor, pidió la desestimación del recurso.

CUARTO.- Dada la naturaleza del objeto del proceso, las circunstancias concurrentes y la flexibilidad permitida en estos procedimientos de conformidad con el artículo 398 de la LEC no procede hacer expresa imposición de costas en este recurso.

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallamos

Que, Desestimando el recurso de apelación interpuesto por Dª., representada por la Procuradora Dª., contra la sentencia de fecha 1 de Diciembre de 2016, del Juzgado de Primera Instancia número 3 de , en autos de Divorcio número …/2014, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS la expresada resolución; todo ello sin condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas de la alzada.

Con pérdida del depósito constituido, salvo que sea beneficiario de justicia gratuita.

Notifíquese la presente resolución, haciendo saber a las partes que contra la misma puede interponerse recurso de casación o extraordinario por infracción procesal de concurrir los presupuestos establecidos en el artº. 466 y siguientes de la L.E.Civil, para ante el Tribunal Supremo en el plazo de veinte días siguientes al de la notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación el día , dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico en Madrid a de de dos mil dieciocho.

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