Medidas cautelares. Exploración de los hijos menores de edad.

Sentencia Tribunal Supremo, Sala Primera de lo Civil, de fecha 25 de Octubre de 2018. Ponente Don Eduardo Baena Ruiz

RESUMEN.- 

Dicha exploración y toma de referencia respecto del menor, se realiza en base a la madurez del menor, por lo que deberá constar con suficiente juicio y, en todo caso, los mayores de 12 años, habrán de ser oídos en los procedimientos judiciales en los que se resuelva sobre su guarda y custodia, sin que la parte pueda renunciar a la proposición de dicha prueba, debiendo acordarla, en su caso, el juez de oficio. En este mismo sentido, remite la presente Sentencia a la dictada por el del Tribunal Constitucional, en fecha de 6 de junio de 2005 .

Aclara también la disyuntiva, que en tal sentido, se aprecia de las redacciones del Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil, la cual viene aclarada, determina, por la Ley del Menor y por el Convenio sobre Derechos del Niño,

Se determina, así mismo, los casos en los que el Juez o tribunal pueda decidir no practicar la audición, en aras al interés del menor, o bien para tutelar al mismo, siendo necesario y preciso que lo resuelva de forma motivada

Así estima que, no están en la obligación de los tribunales oír a los menores, teniendo en consideración que dependerá de las circunstancias particulares de cada caso, atendiendo siempre a la edad y madurez del niño. Para ello, deberá la Instancia motivar la denegación del trámite de audiencia.

En la presente causa, se desestima la exploración de la menor, solicitada por la madre de la misma, toda vez, que, primero, resulta que las resoluciones, tal y como se requiere, tanto la de primera Instancia como la de Segunda Instancia se encuentran motivadas, esto es, expresando el Juez motivos por los que rechaza proceder a la exploración de la menor, y lo que es mas importante, reseñando en el cuerpo de los mismos, argumentos protectores del interés de la menor y en segundo lugar, por no haber procedido, en el momento procesal oportuno a la interposición de recurso extraordinario por infracción procesal, alegando incongruencia omisiva.

Además de ello, se trata de evitar indefensión para la parte contraria, por privarla de oportunidades de alegación y prueba, con transgresión de los principios de igualdad, preclusión y oportunidad procesal de defensa, al verse sorprendida la contraparte por unas alegaciones que no fueron objeto del debate


SENTENCIA

FUNDAMENTOS DE DERECHO:

SEGUNDO.- Decisión de la Sala sobre el motivo primero.

1.- Asiste razón a la parte recurrida y al Ministerio Fiscal cuando alegan como óbice de admisibilidad que se plantee recurso de casación y no el extraordinario por infracción procesal, con sustento en no haberse admitido en ambas instancias como prueba la exploración de la menor. La inadecuación del planteamiento se infiere de que lo que se solicita es la nulidad de las actuaciones.

En efecto cuando así ha sucedido el recurso interpuesto es el extraordinario por infracción procesal ( SSTS 722/2016, de 5 de diciembre , y 157/2017, de 7 de marzo ).

2.- Pero es que, aún cuando cupiese su admisibilidad, el motivo no podría prosperar.

Según declara la sentencia 157/2017, de 7 de marzo «En relación a la falta de exploración de la hija, esta sala se ha pronunciado con reiteración respecto a la necesidad de ser oído el menor en los procedimientos que directamente les afectan.

La sentencia de 20 de octubre de 2014 establece lo siguiente: «La aparente contradicción entre el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil, viene a ser aclarada por la Ley del Menor y por el Convenio sobre Derechos del Niño, en el sentido de que cuando la edad y madurez del menor hagan presumir que tiene suficiente juicio y, en todo caso, los mayores de 12 años, habrán de ser oídos en los procedimientos judiciales en los que se resuelva sobre su guarda y custodia, sin que la parte pueda renunciar a la proposición de dicha prueba, debiendo acordarla, en su caso, el juez de oficio. En este mismo sentido la sentencia del Tribunal Constitucional de 6 de junio de 2005

Ahora bien, la citada sentencia de 20 de octubre de 2014 añade que «para que el juez o tribunal pueda decidir no practicar la audición, en aras al interés del menor, será preciso que lo resuelva de forma motivada

Así cabe colegir también de la sentencia TEDH, Sección 3ª, de 11 de octubre de 2016, recurso 23.298/2007 , por la que estima que sería ir demasiado lejos decir que los tribunales internos están siembre obligados a oír a los menores, pues dependerá de las circunstancias particulares de cada caso, atendiendo siempre a la edad y madurez del niño.

Pero, añade, descendiendo al Derecho español, que en caso de divorcio contencioso, los hijos menores deben ser oídos por el juez y en todo caso los menores de más de 12 años, debiendo motivarse en cualquier caso la denegación del trámite de audiencia.

3.- En el presente supuesto se ha de tener en cuenta que la exploración de la menor no es instada por ésta, sino que es una prueba propuesta por la madre, así como que su denegación, en ambas instancias, se encuentra suficientemente motivada y con argumentos protectores del interés de la menor, como consta en el resumen de antecedentes.

De ahí que sostengamos la desestimación del motivo.

TERCERO.- Decisión de la Sala sobre el motivo segundo.

1.- Los motivos del recurso deben respetar el ámbito de discusión jurídica habida en la instancia ( art. 477.1 LRC ), lo que implica que no pueden suscitarse cuestiones nuevas.

La sentencia número 398/2016, de 14 junio, recurso número 169/2014 , recoge que afir a la sentencia de 13 de octubre de 2015, Rc. 2117/2013 , que: «Es doctrina reiterada de esta Sala (SSTS de 13 de julio de 2011 rec. no 912/2007 , 6 de mayo de 2011 rec. n° 2178/2007 , 21 de septiembre de 2011, Rc. no 1244/2008 , y 10 de octubre de 2011, Rc. no 1331/2008 ) que no resulta admisible plantear en casación cuestiones nuevas, entendiéndose por tales tanto las que no fueron suscitadas por la parte recurrente en primera instancia como las que sí lo fueron pero no integraron el objeto del debate en apelación y, por tanto, quedaron fuera de la razón decisoria de la sentencia de la segunda instancia, ya que el recurso extraordinario de casación tiene por finalidad corregir las posibles infracciones legales en que hubiera podido incurrir la sentencia impugnada, que únicamente resultarán predicables respecto de aquellas cuestiones sobre las que se haya pronunciado por constituir objeto del recurso de apelación ( SSTS de 28 de mayo de 2004, Rc. n° 2171/1998 , 3 de diciembre de 2009, Rc. n° 2236/2005 , 21 de iulio de 2008 , Rc. n° 3705/2001 , 10 de mayo de 2011 , Rc. no 1401/2007 , 10 de octubre de 2011, Rc. n° 1331/2008 , y 30 de abril de 2012, Rc. n° 515/2009)».

Se trata de evitar indefensión para la parte contraria, por privarla de oportunidades de alegación y prueba, con transgresión de los principios de igualdad, preclusión y oportunidad procesal de defensa, al verse sorprendida la contraparte por unas alegaciones que no fueron objeto del debate ( SSTC 1 de julio de 2004 y 27 de octubre de 2004 ), y así se desprende del artículo 477.1 LEC .

2.- Precisamente es lo que sucede en el presente supuesto, como se constata de los términos del recurso de apelación recogidos en el resumen de antecedentes, lo que explica que la sentencia recurrida no ofrezca respuesta a lo que ahora se plantea ex novo en el recurso de casación.

3.- Si la recurrente consideraba que tal decisión no era correcta debió formular recurso extraordinario por infracción procesal, alegando incongruencia omisiva.

CUARTO.- De conformidad con lo previsto en los arts. 394.1 y 398.1 LEC , procede imponer a la parte recurrente las costas del recurso, con pérdida del depósito para recurrir.

FALLO:

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1.- Desestimar el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de doña Ana María , contra la sentencia dictada con fecha 5 de febrero de 2016, por la Audiencia Provincial de Cádiz (Sección 5ª), en el rollo de apelación 800/2015 , dimanante de los autos de juicio de modificación de medidas de carácter contencioso nº 100/2015 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Algeciras.

2.-Confirmar la sentencia recurrida, declarando su firmeza.

3.- Imponer a la recurrente las costas del recurso, con pérdida del depósito para recurrir.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la coleccion legislativa.

Así se acuerda y firma.

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