MODIFICACIÓN DE MEDIDAS PATERNO FILIALES. GUARDIA Y CUSTODIA COMPARTIDA SENTENCIA TRIBUNAL SUPREMO SALA PRIMERA DE LO CIVIL DE FECHA 13 DE DICIEMBRE DE 2017. PONENTE DON ANTONIO SALAS CARCELLER

MODIFICACIÓN DE MEDIDAS PATERNO FILIALES. GUARDIA Y CUSTODIA COMPARTIDA SENTENCIA TRIBUNAL SUPREMO SALA PRIMERA DE LO CIVIL DE FECHA 13 DE DICIEMBRE DE 2017. PONENTE DON ANTONIO SALAS CARCELLER

FUNDAMENTOS DE DERECHO:

PRIMERO.- Se interpone por la parte demandante y apelante sendos recursos extraordinario por infracción procesal y de casación contra una sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Oviedo en un juicio verbal de modificación de medidas paterno filiales de carácter contencioso, tramitado en atención a su materia, siendo por tanto la sentencia recurrible en casación solo en base al ordinal 3º del art. 477.2 LEC .

La sentencia dictada por la Audiencia Provincial estima en parte el recurso de apelación en el sentido de que sea la madre quien elija el periodo de vacaciones de navidad en los años pares y el padre en los impares, confirma el resto de pronunciamientos de la anterior instancia que estima en parte la demanda interpuesta por D. Carlos Jesús frente a D.ª Crescencia y que, en lo que concierne a la resolución de los presentes recursos, establece un régimen de guarda custodia compartida de la menor por semanas alternas en el domicilio de cada uno de los progenitores.

Conforme a la disposición final 16.ª 1 regla 5.ª LEC , sólo si se admite el recurso de casación podrá examinarse la admisibilidad del recurso extraordinario por infracción procesal.

SEGUNDO.- El recurso de casación se interpone, al amparo del art. 477.2.3º LEC , alegando la existencia de interés casacional por oposición a la doctrina del Tribunal Supremo contenida en SSTS 13 de abril de 2016 , 29 de abril de 2013 , 15 de octubre de 2014 , 9 de marzo de 2016 y 29 de marzo de 2016 en cuanto a los criterios para acordar un régimen de guarda custodia compartida.

Se compone de un único motivo, denominado “primero” en el que se alega la infracción del art. 92 apartados 5 , 6 y 7 CC en relación con el art. 3.1 de la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño de fecha 20 de noviembre de 1989 y el art. 2 de la LO 8/2015 de 22 de julio de modificación del sistema de protección jurídica de la infancia y adolescencia.

Estima que la sentencia recurrida en la elección del régimen de guarda custodia compartida no ha valorado correctamente el interés del menor.

Alega que en el caso concreto los progenitores pactaron un sistema de guarda monoparental, las aptitudes personales de los progenitores son muy diferentes según los resultados que arroja el informe pericial, no existe relación personal entre ambos, siendo lo más idóneo en estas circunstancias mantener el régimen de guarda y custodia acordado a favor de la madre, máxime cuando no se ha probado una modificación radical de las circunstancias que aconseje el cambio de régimen ni se ha presentado un plan de parentabilidad.

También interpone conjuntamente recurso extraordinario por infracción procesal que estructura en tres motivos.

En el motivo primero, se alega la infracción del art. 316 LEC por errónea valoración de la prueba de interrogatorio de parte. en el motivo segundo se alega la infracción del art. 217.2 y 3 LEC , por infracción de las normas que regulan la carga de la prueba y en el motivo tercero, al amparo del art. 469.1.4º LEC , se combaten la valoración de la prueba al ser esta errónea y arbitraria.

TERCERO.- El recurso de casación interpuesto no puede prosperar por incurrir en causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento ( artículo 483.2.4.º LEC ).

El recurso incurre en la expresada causa porque el criterio para resolver las cuestiones que plantea, depende sustancialmente de las circunstancias fácticas de cada caso.

Las especialidades del derecho de familia han llevado a la fijación por esta sala de una doctrina jurisprudencial consolidada que excluye que el recurso de casación pueda convertirse en una tercera instancia como así lo expresa la sentencia de esta sala de 29 de marzo de 2016, recurso 1159/2015 :

«[…]Es doctrina reiterada en el sentido de que en los casos en que se discute la guarda y custodia compartida solo puede examinarse si el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente, a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre, la conveniencia de que se establezca o no este sistema de guarda ( SSTS 614/2009, de 28 septiembre , 623/2009, de 8 octubre , 469/2011, de 7 julio , 641/2011, de 27 septiembre y 154/2012, de 9 marzo , 579/2011, de 22 julio , 578/2011, de 21 julio , 323/2012, de 21 mayo y 415/2015, de 30 de diciembre ). La razón se encuentra en que “el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este” ( STS 27 de abril 2012 , citada en la STS 370/2013 ). El recurso de casación en la determinación del régimen de la guarda y custodia no puede convertirse en una tercera instancia, a pesar de las características especiales del procedimiento de familia[..]».

Esta doctrina determina en el presente supuesto que, como ya se ha indicado, el recurso de casación carezca manifiestamente de fundamento ( artículo 483.2.4.º LEC ) en cuanto con el mismo se pretende una tercera instancia.

Y es que la sentencia determina, confirmando lo dispuesto en primera instancia, que si se ha producido un cambio sustancial de las circunstancias existentes en el momento en que se acordó en el convenio de divorcio que la guarda y custodia fuera asumida por la madre, ya que entonces la menor contaba con 6 meses de edad, la relación entre los cónyuges era mala y el padre no contaba con vivienda propia ni apoyo familiar para poder ocuparse de la niña, mientras que ahora, tras valorar la prueba y teniendo presente el superior interés de la menor, resulta que si concurren las circunstancias que justifican la adopción del régimen de custodia compartida.

Argumenta para ello que ambos progenitores reúnen capacidades adecuadas y suficientes para el correcto ejercicio de su responsabilidades parentales, que frente a esa alteración de rutina y hábitos de la menor y el deseo de estabilidad que supone la permanencia estable de la menor bajo la custodia exclusiva de la madre no es menos importante que el sistema de guarda custodia compartida va a permitir que la menor sea cuidada y educada por ambos progenitores, favoreciendo la interacción de la niña con su hermano y su nueva familia, que las condiciones de trabajo del padre no son obstáculo para la custodia compartida ya que la falta de disponibilidad del padre por tener que atender el negocio de hostelería puede ser suplida con la ayuda de su hermano y su pareja que se turnan en el negocio familiar para poder atender otras obligaciones, disponiendo de flexibilidad horaria, habiendo manifestado el padre que cuando tiene a la niña su hermano se ocupa del bar con la ayuda de su pareja y de sus padres. Añade que la relación entre los progenitores y la falta de acuerdo entre ellos no es relevante ni lo suficientemente grave como para denegar la guarda custodia compartida pues no redundan en perjuicio de la menor, como destaca la sentencia de primera instancia, pudiendo salvarse las discrepancias si ambos padres se esfuerzan en que así sea.

Por tanto, la sentencia que valora el interés de la menor a la hora de establecer la custodia compartida, no se opone a la jurisprudencia de esta sala, aunque el criterio adoptado no coincida con el particular y subjetivo de la recurrente (en este sentido la sentencia de esta sala 280/2017, de 9 de mayo que cita la 263/2016, de 20 de abril).

En virtud de cuanto ha quedado expuesto en la fundamentación jurídica que antecede, no es posible tomar en consideración las manifestaciones realizadas por la recurrente en el trámite de alegaciones, en relación a la admisión del recurso interpuesto, en cuanto no desvirtúan su efectiva concurrencia conforme a lo expuesto.

CUARTO. – La improcedencia del recurso de casación determina igualmente que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, ya que la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la Sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la disposición final 16.ª, apartado 1, párrafo primero y regla 5ª, párrafo segundo, de la LEC .

QUINTO. – Consecuentemente procede declarar inadmisibles el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC , dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 que contra este Auto no cabe recurso alguno.

SEXTO. – Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 y 473.2 LEC y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida procede imponer las costas a la parte recurrente.

SÉPTIMO.- La inadmisión de los recursos conlleva la pérdida de los depósitos constituidos ( DA 15.ª.9 LOPJ ).

FALLO:

En virtud de lo expuesto,

LA SALA ACUERDA :

1º) Inadmitir los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación interpuestos por la representación procesal de D.ª Crescencia contra la sentencia dictada con fecha de 24 de marzo de 2017 por la Audiencia Provincial de Oviedo (Sección 6.ª), en el rollo de apelación n.º 24/2017 , dimanante del juicio verbal de modificación de medidas paterno filiales n.º 480/2016 del Juzgado de Primera Instancia n.º 9 de Oviedo.

2º) Declarar firme dicha resolución.

3º) Imponer las costas a la parte recurrente, que perderá los depósitos constituidos.

4º) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución, al órgano de procedencia, previa notificación de la presente resolución por este órgano a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta Sala, así como al Ministerio Fiscal.

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como secretario, certifico