MODIFICACIÓN DE MEDIDAS. CUSTODIA COMPARTIDA PESE A LA OPOSICIÓN DEL MENOR, INFLUENCIADO POR EL OTRO PROGENITOR SEGÚN LA EXPLORACIÓN DEL AQUÉL SENTENCIA DE TRIBUNAL SUPREMO SALA DE LO CIVIL DE 22 DE SEPTIEMBRE DE 2017. PONENTE: ARROYO FIESTAS, FRANCISCO JAVIER

MODIFICACIÓN DE MEDIDAS. CUSTODIA COMPARTIDA PESE A LA OPOSICIÓN DEL MENOR, INFLUENCIADO POR EL OTRO PROGENITOR SEGÚN LA EXPLORACIÓN DEL AQUÉL SENTENCIA DE TRIBUNAL SUPREMO SALA DE LO CIVIL DE 22 DE SEPTIEMBRE DE 2017. PONENTE: ARROYO FIESTAS, FRANCISCO JAVIER

En la presente resolución, el Tribunal Supremo, no determina como significativo al rechazo de un menor a tener relaciones con su padre a la hora de decidir sobre su guarda y custodia, al advertirse en las exploraciones afirmaciones genéricas, inconcretas y de escasa gravedad, presumiblemente por la influencia negativa en el menor del otro progenitor.

En su Fundamentación Jurídica, el alto Tribunal considera que la sentencia recurrida ha expresado con claridad las razones que fundamentan su decisión, a la luz de los informes psicológicos y permitiendo a la menor expresarse, valorando también la influencia que la opinión de la madre tiene sobre la menor, informada por el perito judicial, lo que justifica la necesidad de un contacto mayor con el padre, desestimándose el recurso.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- .- Antecedentes.

Se propone a la sala la decisión de este recurso en el que se acordó la custodia compartida, tras el examen de la correcta verificación, en su caso, del principio del interés del menor, teniendo en cuenta el razonamiento de la sentencia de la Audiencia que se transcribirá y las circunstancias del caso en las que se plantea una total desavenencia de la menor (nacida el NUM000 de 2004) y su padre con los consiguientes problemas que está generando la adopción del sistema de custodia compartida según el escrito de interposición.

1.- Planteamiento de la sentencia recurrida.

Estos son los razonamientos de la sentencia que le sirvieron para adoptar este sistema de custodia:

«(…) Todas estas circunstancias que justifican la modificación del sistema de custodia establecido en la sentencia de divorcio se dan en este proceso. Por un lado la sentencia de divorcio es de 14 de abril de 2009 muy anterior al cambio de criterio jurisprudencial operado por el Tribunal Supremo.

Es cierto que en dichas fechas ya se reconocía en el artículo 92 del Código Civil esta posibilidad y que incluso fue solicitada por la parte apelada, pero lo que también es indudable es que en dichas fechas el criterio jurisprudencial era mucho más restrictivo en la estimación de este régimen de convivencia que en el momento actual y además contaba con la inconstitucional limitación de la necesidad de informe favorable del fiscal que todavía restringía más la posibilidad de establecimiento de un régimen de custodia compartida en el ámbito del derecho común.

Por tanto, sí ha existido un cambio de orientación jurisprudencial que, por sí solo, es suficiente para entender una variación de las circunstancias tomadas en cuenta a la hora de establecer el régimen en la sentencia de divorcio. 

El hecho de ser una decisión de mutuo acuerdo no altera este cambio, pues es evidente que ambas partes, a través de sus respectivos letrados, serían plenamente conscientes de la dificultad de la fijación de este régimen y por ello se aquietaron a un régimen de custodia monoparental con un amplio régimen de visitas.

»En segundo lugar la menor, que en 2009 tenía cuatro años a la fecha de la sentencia de divorcio, ha ido creciendo hasta estar a punto de cumplir los doce años de edad. La corta edad inicial de la menor en la fecha de la sentencia de divorcio es indudable que también pudo influir a la hora de adoptar la custodia a favor de la madre, y esta circunstancia ha variado.

A mayor edad, mayor debe ser el contacto con ambos progenitores por tratarse de los momentos decisivos en los que el menor va forjando su personalidad y por ello debería de contar con el apoyo y consejo de ambos progenitores.

Es cierto que en este caso nos encontramos ante una situación peculiar dada la voluntad de la menor, expresada en la exploración practicada ante este tribunal e igualmente reflejada en los informes del punto de encuentro familiar de DIRECCION000 unidos a las actuaciones, de no tener relación alguna con su padre.

Ahora bien, siendo esta voluntad uno de los elementos a valorar, resulta evidente que no es posible que una menor de doce años, por mucha madurez e inteligencia que pueda tener, decida sobre un aspecto tan importante en su vida como es el desarrollo de sus relaciones con su padre hasta el punto de excluir todo tipo de relación paterno filial sin expresar una causa razonable que así lo justifique. 

De la exploración de la menor este tribunal pudo apreciar esta voluntad contraria a relacionarse con el Sr. Patricio, pero también se pudo observar que no existen motivos concretos que puedan justificar tal decisión pues las explicaciones dadas no se basaban en hechos consistentes sino en afirmaciones genéricas y poco concretas que tampoco eran indicativas de una gravedad extrema que pudiese justificar ante este tribunal que la menor se vería perjudicada si mantiene contacto con su padre de forma continuada.

Además la perito judicial en su informe y en la ratificación llevada a cabo en el acto de la vista celebrada en esta alzada puso de manifiesto su opinión de la influencia de la madre sobre las opiniones de la menor sobre el padre, lo que justifica en mayor grado la necesidad de que dicho contacto se haga más constante a los efectos de que la menor, cuyo grado de madurez no ofrece duda, pueda compartir más tiempo con su padre como medio de contrarrestar tal influencia destacada por la perito Sra. Susana en su declaración ante este tribunal.

»Mantener la situación de custodia compartida acordada en la sentencia apelada permite cumplir con los beneficios indudables como recuerda la STS de 17 de marzo de 2016 : “Con el sistema de custodia compartida, dicen las sentencias de 25 de noviembre 2013; 9 de septiembre y 17 de noviembre de 2015, entre otras: 

a) Se fomenta la integración de los menores con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia;

b) Se evita el sentimiento de pérdida;

c) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores;

d) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores, que ya se ha venido desarrollando con eficiencia. Así lo viene reiterando la Sala en sentencias, entre otras, de 4 febrero 2016 y 11 de febrero de 2016, por citar las más recientes. Por tanto, cuestionar la bondad objetiva del sistema no tiene sentido tras la constante y uniforme doctrina de la sala”.

»En definitiva, existe un cambio de circunstancias que aconseja mantener el régimen de custodia compartida acordado en la sentencia apelada, y ello aun siendo conscientes de la dificultad de su aplicación práctica ante la conducta de la menor. En todo caso será el órgano judicial de instancia el que deberá de adoptar, en ejecución de sentencia, las medidas necesarias para garantizar la ejecución del pronunciamiento de custodia compartida (…)».

2.- Planteamiento del recurso.

El recurso de casación se articula en un motivo único en el que se denuncia la infracción del artículo 92 CC , en relación con el principio del interés del menor y la jurisprudencia de esta sala sobre el interés superior del menor como criterio para resolver el régimen de custodia. En su desarrollo y en esencia se argumenta que la sentencia no ha tomado en consideración este criterio en la resolución del sistema de guarda y ha obviado las relaciones conflictivas que existen entre el padre y la menor que están provocando una imposibilidad de la ejecución del sistema impuesto. En este aspecto, alega que la audiencia practicada a la menor ya evidenció esta situación.

Alega que el propio juzgado por auto de 15 de octubre de 2015 suspendió el sistema de custodia compartida, previamente acordado en sentencia de 5 de marzo de 2014, sin perjuicio de lo que acordara la Audiencia en virtud del recurso de apelación que ya estaba interpuesto y no resuelto en aquella fecha.

3.- Informe del Ministerio Fiscal ante esta sala.

El fiscal informó:

«Todas estas razones sólo nos pueden llevar a afirmar que, se comparta o no el rumbo de la decisión en el cambio de medidas, ésta es razonada, razonable y no es contraria a la doctrina de la Sala Primera del TS, además, que es lo realmente importante, no es contraria, sino favorable, a los intereses de la menor».

SEGUNDO.- .- Motivo único.

Motivo único.- Se interpone al amparo del art. 477.2.3.º de la Ley de Enjuiciamiento Civil (EDL 2000/77463) , por infracción del art. 92 del Código Civil (EDL 1889/1) en relación con el principio de interés superior del menor definido en la Ley Orgánica 8/2015 (EDL 2015/125943) , al modificar el art. 2 de la Ley de Protección del Menor, por aplicación incorrecta de dicho principio, e infracción de la jurisprudencia de esta sala en sus sentencias 172/2016, de 17 de marzo (EDJ 2016/23219) , 263/2016, de 20 de abril (EDJ 2016/44806) y 346/2016, de 24 de mayo (EDJ 2016/74588) , en lo referente al superior interés del menor como divisa para resolver el régimen de custodia de los menores.

TERCERO.- .- Decisión de la sala.

Se desestima el motivo.

Analizado el motivo del recurso debemos determinar si en la sentencia recurrida se ha protegido el interés de la menor.

El concepto de interés del menor, ha sido desarrollado en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio EDL 2015/125943 de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, no aplicable por su fecha a los presentes hechos, pero sí extrapolable como canon hermenéutico, en el sentido de que «se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares», se protegerá «la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, física y educativas como emocionales y afectivas»; se ponderará «el irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo»; «la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten…» y a que «la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara».
En la sentencia recurrida se expresan con claridad las razones que provocan la confirmación de la sentencia recurrida en apelación en la que se acordaba el sistema de custodia compartida de la menor.

Todo ello se hace con base a informes psicológicos, incluido el de una pericial judicial. También la Audiencia Provincial ha respetado la posibilidad de la menor de expresarse, dado que la misma fue explorada por el tribunal de apelación.

También se argumenta en la sentencia sobre la oposición de la menor al sistema adoptado, todo ello, valorando la influencia que la opinión de la madre tiene sobre la menor, tal y como informó la perito judicial, lo que justifica la necesidad de un contacto mayor con el padre.

Consta que el sistema de custodia compartida fue suspendido por el juzgado, con acuerdo de las partes, por la radical oposición de la menor, sin perjuicio de que los progenitores se comprometieron a un proceso de terapia familiar, para facilitar la situación.

En la sentencia recurrida se invocan y respetan las sentencias de esta sala de 29 de abril de 2013 y 12 de abril de 2016 , que establecen los criterios a seguir para la adopción de la custodia compartida, por lo que el recurso carece de interés casacional, dado que se ha respetado de forma rigurosa el interés de la menor, siendo los progenitores los que han de velar por no influir negativamente en las opiniones de su hija, permitiéndole un armónico desarrollo de su personalidad, evitando las dependencias afectivas insanas y las manifestaciones verbales injuriosas contra el otro progenitor o su familia.

Por lo expuesto, procede confirmar la sentencia recurrida y como se declara en la misma, en ejecución de sentencia se determinarán las medidas necesarias para garantizar el cumplimiento de lo acordado, evitando que se siga dilatando la relación efectiva de la hija con su padre y velando por el seguimiento periódico de la evolución de la menor.

CUARTO.- .- Costas y depósito.

Desestimado el recurso de casación procede la imposición de costas al recurrente ( art. 398 LEC de 2000 (EDL 2000/77463)).

Procede la pérdida del depósito constituido para el recurso.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución,

FALLO

1.º- Desestimar el recurso interpuesto por Dña. Juana, contra sentencia de fecha 25 de abril de 2016, dictada en apelación núm. 632/2015, de la sección 9.ª de la Audiencia Provincial de Alicante .

2.º- Confirmar la sentencia recurrida en todos sus términos.

3.º- Procede imposición en las costas del recurso de casación al recurrente. Procede la pérdida del depósito constituido para el recurso. Líbrese al mencionado tribunal la certificación correspondiente, con devolución de los autos y del rollo de Sala.
Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la coleccion legislativa.