GUARDA Y CUSTODIA. ATRIBUCIÓN AL PROGENITOR QUE HA EMPLEADO MAYOR DEDICACIÓN EN EL CUIDADO DE LA MENOR DE CORTA EDAD CON ESTABLECIMIENTO DE AMPLIO RÉGIMEN DE VISITAS PARA EL OTRO PROGENITOR TRIBUNAL SUPREMO, PRIMERA DE LO CIVIL., SENTENCIA DE TRIBUNAL SUPREMO SALA DE LO CIVIL DE 22 DE SEPTIEMBRE DE 2017. PONENTE ARROYO FIESTAS, FRANCISCO JAVIER

GUARDA Y CUSTODIA. ATRIBUCIÓN AL PROGENITOR QUE HA EMPLEADO MAYOR DEDICACIÓN EN EL CUIDADO DE LA MENOR DE CORTA EDAD CON ESTABLECIMIENTO DE AMPLIO RÉGIMEN DE VISITAS PARA EL OTRO PROGENITOR TRIBUNAL SUPREMO, PRIMERA DE LO CIVIL., SENTENCIA DE TRIBUNAL SUPREMO SALA DE LO CIVIL DE 22 DE SEPTIEMBRE DE 2017. PONENTE ARROYO FIESTAS, FRANCISCO JAVIER.

La Sala Priemra del Tribunal Supremo desestima el recurso de casación contra la sentencia de apelación que, atribuye la guarda y custodia de la hija menor de las partes a favor de la madre.

Aunque el juzgado de instancia establece la custodia compartida de la menor, porque consideraba que era la mejor manera de asegurar la relación de la niña con ambas familias y el padre, pese a no haberse ocupado de la niña, determinando que goza de habilidades parentales. Por su parte, la sentencia de apelación otorga la guarda y custodia a la madre.

El punto álgido de esta resolución se centra en que la sentencia recurrida no ha infringido la doctrina señalada, por cuanto las atenciones debidas a la menor quedan amparadas con más garantías mediante un sistema de custodia por la madre con un amplio régimen de visitas por el padre.

Considera que queda acreditado que la madre ha atendido y dedicado  con mayor dedicación de la menor, dado que el padre ha tenido que compatibilizar sus estudios de con diversos trabajos; existiendo, en tal sentido un régimen de contacto amplio que permite a la menor, no desvincularse de ninguno de sus progenitores, por lo que se desestima el recurso.

 

FUNDAMENTOS DE DERECHO

1.º- Actuaciones previas a la presentación de la demanda:

El Juzgado de Violencia sobre la Mujer n.º 1 de Ibiza dictó auto en el proceso de Medidas Provisionales Previas a la Demanda n.º 8/2015, acordando la separación de los cónyuges y la atribución de la guarda y custodia de la hija menor de edad a la madre, con un régimen de visitas a favor del padre, y una pensión de alimentos a su cargo.

Las diligencias penales que en su momento se incoaron contra el padre terminaron por auto de sobreseimiento libre, por no apreciarse indicios de delito, según afirma el recurrente y no es discutido por la parte contraria. La sentencia de primera instancia recoge como hecho acreditado (FD 2.º) que tal sobreseimiento se produjo en fecha 10 de febrero de 2015.

La sentencia de apelación no menciona esta circunstancia.

2.º- Demanda: D. Jose Luis interpuso en fecha 14 de julio de 2015 demanda de divorcio frente a D.ª Rosalia, solicitando entre otras medidas la guarda y custodia compartida de su hija única, nacida el NUM000 de 2013. Subsidiariamente a lo anterior, solicitaba para sí la atribución de la guarda y custodia en exclusiva de la menor. La demanda dio lugar a los autos de juicio de divorcio 663/15 en el Juzgado de Primera Instancia n.º 3 de Ibiza.

3.º- Actuación de la parte demandada:

D.ª Rosalia fue declarada en rebeldía en los anteriores autos, pero había interpuesto a su vez demanda de divorcio en fecha 22 de octubre de 2015, que había dado lugar a los autos 1021/15, seguidos ante el mismo juzgado, y que fueron acumulados a los anteriores por auto de fecha 15 de abril de 2016.

En su demanda, solicitaba que se declarasen como definitivas las medidas adoptadas por auto de 1 de octubre de 2015 en el proceso de medidas provisionales 661/2015 seguido en el mismo Juzgado, que había atribuido la guarda y custodia a la madre, imponiendo una pensión de alimentos a cargo del padre.

4.º- Sentencia de primera instancia (de fecha 1 de junio de 2016, autos de juicio de divorcio n.º 663/2015 del Juzgado de Primera Instancia n.º 3 de Ibiza).

Declara la disolución del matrimonio por divorcio, y establece un régimen de guarda y custodia compartida, con especial atención a la corta edad de la menor. Así como una pensión de alimentos de 250 euros mensuales a cargo del padre.

Fundamenta esta decisión en que de la confrontación de las declaraciones de las partes queda acreditado que el padre no se ocupaba de la menor cuando estaba vigente el matrimonio, pero que no había hecho dejación de sus obligaciones como padre, porque existía una distribución de las cargas familiares. También considera acreditado que el padre tiene habilidades para cuidar de la menor.

Concluye que queda acreditado que el régimen de guarda y custodia compartida es el único que permitiría que la menor se relacionase con el círculo familiar paterno y con el materno, siendo esto beneficioso para la menor, y permitiendo a la hija restablecer su relación con ambos progenitores sin que le afecte la crisis que llevó a la ruptura de la pareja.

Debe resaltarse que no existió prueba pericial psicosocial en el proceso, porque no se accedió a su práctica, y en el acto del juicio (según la grabación de la vista adjunta a los autos de la primera instancia) se desestimó la petición del demandante de que el dictamen fuera elaborado por un perito judicial designado de entre la lista a disposición del juzgado.

En la segunda instancia la recurrente fue la esposa, que pretendía la atribución de la guarda y custodia a la misma en exclusiva, y no solicitó la práctica de prueba pericial ni de otra clase.

5.º- Recurso de apelación.

Interpuesto por la demandada, en solicitud de la atribución de la guarda y custodia a la misma en exclusiva, con el mantenimiento de la pensión de alimentos.

La parte demandante y el Ministerio Fiscal se opusieron al recurso de apelación.

6.º- Sentencia de segunda instancia (de fecha 16 de noviembre de 2016, por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, sección 4.ª):

Revoca la sentencia de primera instancia en el pronunciamiento sobre guarda y custodia, y establece en su lugar la atribución de la guarda y custodia a la madre en exclusiva, con un régimen de visitas a favor del padre, y el mantenimiento de la pensión de alimentos.

7.º- Recurso de casación:

Contra dicha sentencia se interpone por el esposo demandante recurso de casación, exclusivamente en cuanto a no haberse establecido un régimen de guarda y custodia compartida.

La parte recurrente utiliza el cauce previsto en el ordinal 3.º del art. 477.2 de la LEC (EDL 2000/77463) , que constituye la vía casacional adecuada, habida cuenta que el procedimiento se tramitó en atención a la materia.

El recurso de casación se articula en un único motivo, en el que se invoca la infracción de la doctrina de esta sala sobre el régimen de guarda y custodia compartida ( art. 92 del Código Civil (EDL 1889/1) ) pues no se establece esta pese a concurrir los requisitos jurisprudenciales que la justifican.

En síntesis, la argumentación se centra en los siguientes aspectos:

1.- La sentencia recurrida fundamenta la atribución de la guarda y custodia en exclusiva a la madre únicamente en que la madre ha venido ocupándose en exclusiva de la niña desde el auto de medidas provisionalísimas, y no consta que este régimen sea perjudicial para la niña; no consta que el régimen de guarda y custodia compartida sea mejor para ella, no poniendo en entredicho las facultades del padre, que considera no compartió la crianza de la niña. Y dada la corta edad de esta (nacida el NUM000 de 2013).

2.- El proceso penal por delito de violencia sobre la mujer en el que se dictó el auto de medidas provisionalísimas fue archivado por sobreseimiento libre, sin apreciarse indicios de delito. Por lo que lo decidido en ese proceso no puede fundamentar la atribución de la guarda y custodia a la madre en exclusiva.

3.- El mantenimiento de las mismas medidas sobre guarda acordadas en el auto de medidas provisionalísimas deja vacío de significado al proceso plenario tramitado precisamente para decidir dicha cuestión.

4.- Ambos progenitores tienen la capacidad necesaria para atender al cuidado de la menor, según viene a reconocerse en los hechos probados de la sentencia recurrida.

8.º- Doctrina de la Sala invocada en el recurso:

– Sentencia 257/2013, de 29 de abril, (rec. 2525/2011).
– Sentencias de 19 de julio de 2013, 29 de noviembre de 2013, 16 de febrero de 2015 y 29 de marzo de 2016.

9.º- Recurso extraordinario por infracción procesal:

Se fundamenta en la infracción de las normas reguladoras de la sentencia, por defecto en la motivación, con vulneración del art. 218.2 de la LEC (EDL 2000/77463) y art. 120.3 de la Constitución Española (EDL 1978/3879) .

Se concreta en atribuir a la sentencia falta de motivación, por no expresar las razones por las que considera que la guarda y custodia debe atribuirse a la esposa exclusivamente, revocando lo decidido en primera instancia, cuando no consta ningún elemento de hecho que permita concluir que el régimen de guarda y custodia compartida sea inadecuado.

10.º- El Ministerio Fiscal así como la representación procesal de la recurrida se opusieron a ambos recursos, de casación y extraordinario por infracción procesal, formulando en sus escritos las alegaciones en contra que estimaron pertinentes.
Recurso extraordinario por infracción procesal.

SEGUNDO.- .- Motivo único.

Infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia, por defecto en la forma y motivarla y, por tanto, vulneración del art. 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (EDL 2000/77463) , en relación con el art. 469.1.2.º del mismo cuerpo legal por ausencia de motivación de la sentencia.

Sorprende pues que, mientras la sentencia de instancia examina los parámetros a tener en cuenta para atribuir la guarda y custodia sobre la hija común a ambos progenitores, en interés de la hija común, la sentencia de apelación se limita a atribuirla en base a unos hechos que, no solo no examina, sino que, conforme a la actual doctrina jurisprudencial existente en la materia no constituyen argumento suficiente para la atribución exclusiva de la guarda a la madre, a tenor de la actual redacción del art. 92 del Código Civil (EDL 1889/1) , así como de la actual doctrina jurisprudencial en materia de guarda y custodia compartida, que considera dicho sistema como el más favorable para el bienestar y desarrollo integral de los hijos comunes, en caso de nulidad, separación y divorcio, al permitir una relación igual de fluida con ambos progenitores.

TERCERO.- .- Decisión de la sala.

Se desestima el motivo.

Esta sala entiende que en la sentencia recurrida se motiva suficientemente la decisión pronunciada, en cuanto tiene en cuenta la edad de la menor, el cuidado que la madre ha venido prestando antes del divorcio, la disponibilidad de tiempo de cada progenitor y los apoyos externos con los que cuentan, por lo que se expresan con claridad los elementos de juicio que motivan la revocación de la sentencia del juzgado ( art. 218.2 LEC

Recurso de casación.

CUARTO.- .- Motivo único.

Infracción de normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso, a través del cauce previsto en el núm. 3.º del apartado 2 del art. 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (EDL 2000/77463) , al entender que la resolución del recurso presenta interés casacional, por razón de la materia, al oponerse a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo en materia de guarda y custodia compartida, con incorrecta aplicación del principio de interés del menor. Infracción del art. 92 del Código Civil, en sus apartados 6, 8 y 9, los arts. 2 y 11.2 de la Ley orgánica 1/1996, de 15 de enero de Protección Jurídica del Menor, el art. 39 de la Constitución Española  y los arts. 9 y 18 de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989, así como de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo en materia de guarda y custodia compartida.

QUINTO.- .- Decisión de la sala.

Se desestima el motivo.

El recurrente pretende que se retorne al sistema de custodia compartida que en su día adoptó el juzgado y que se dejó sin efecto por la Audiencia Provincial y a tal efecto cita la doctrina jurisprudencial dictada por esta sala.

Esta sala ha declarado en sentencia 257/2013, de 29 de abril de 2013 , apartado 3.º del fallo:

«Se declara como doctrina jurisprudencial que la interpretación de los artículos 92, 5, 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea».

Igualmente en sentencias de 19 de julio de 2013 , 29 de noviembre de 2013 , 16 de febrero de 2015 y 29 de marzo de 2016.

Esta doctrina no se ha infringido en la sentencia recurrida la que se basa en el interés de la menor (arts. 92 y 94 del C. Civil), entendiendo que en el caso analizado, las atenciones debidas a la menor quedaban amparadas con más garantías mediante un sistema de custodia por la madre con un amplio régimen de visitas por el padre.

En la sentencia recurrida se constata que la madre ha cuidado con mayor dedicación de la menor, dado que el padre ha tenido que compatibilizar sus estudios de enfermería con el trabajo de ayudante de cocina y hoy de taxista.

En la sentencia de apelación se parte del cariño de padre hacia su hija y de las habilidades parentales de ambos progenitores.

En la sentencia recurrida se facilita extensamente el contacto del padre con la menor, fijando fines de semana alternos y visitas los martes y jueves, todo lo cual propicia que la menor no se desvincule de ninguno de sus progenitores.

Dicho ello, debemos declarar que en la sentencia recurrida se protege el interés de la menor, por lo que no procede estimar el recurso de casación, dado que la situación actual aconseja «que de momento» (FDD segundo de la sentencia recurrida) sea la madre quien ostente la guarda y custodia.

SEXTO.- .- Costas y depósito.

Desestimados ambos recursos procede imponer al recurrente las costas correspondientes a los mismos ( arts. 394 y 398 LEC).

Procede la pérdida de los depósitos constituidos para ambos recursos.

FALLO

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1.º- Desestimar los recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación interpuestos por D. Jose Luis, contra sentencia de fecha 16 de noviembre de 2016, de la apelación 445/2016, de la Sección 4.ª de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca .

2.º- Confirmar la sentencia recurrida en todos sus términos.

3.º- Procede imposición en las costas del recurso de los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación al recurrente. Procede la pérdida de los depósitos constituidos para ambos recursos. Líbrese al mencionado tribunal la certificación correspondiente, con devolución de los autos y del rollo de Sala.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la coleccion legislativa.

Así se acuerda y firma.