SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 25 DE NOVIEMBRE DE 2016. PONENTE: EXCMO. D. FRANCISCO JAVIER ARROYO FIESTAS.

SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 25 DE NOVIEMBRE DE 2016. PONENTE: EXCMO. D. FRANCISCO JAVIER ARROYO FIESTAS.

RESUMEN.-  Privación de patria potestad acordada en sentencia penal, posterior a la sentencia de la Audiencia Provincial civil

Declarada la privación de la patria potestad en sentencia penal firme, se desestima el recurso dado que en la sentencia de apelación no se infringe precepto alguno sino que declaró que se habría de estar a lo que declarase la jurisdicción penal.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 752 LEC, ha de tener en cuenta la declaración de firmeza de la sentencia penal aportada, sin perjuicio de ello no puede estimarse el recurso, dado que en la sentencia de apelación no se infringe precepto alguno, dada la documentación que obraba en su poder.

El tribunal de apelación no excluyó la privación, sino que declaró que se habría de estar a lo que declarase la jurisdicción penal.

Sin perjuicio de esta causa sobrevenida, en la sentencia recurrida se compatibilizó el respeto a la presunción de inocencia (art. 24 de la Constitución) con la protección esencial y efectiva del interés de la menor (art. 39 de la Constitución), dado que mientras se sustanciaba el proceso penal (homicidio en grado de tentativa) el padre se encontraba privado del derecho de comunicación y de visita a la menor.

Ciertamente la gravedad de los hechos denunciados y el reconocimiento parcial de los mismos por el entonces acusado, como alega el Ministerio Fiscal, exigía unas medidas cautelares civiles y/o penales tuteladoras de los intereses de la menor, como de hecho se acordaron, que se podían adoptar conforme a los arts. 94 del C. Civil y 65 de la LO 1/2004 (sentencia núm. 598, de 27 de octubre de 2015).

De acuerdo con el art. 170 del C. Civil procede que esta sala de casación tenga por declarada la privación de patria potestad de D. Gonzalo, en relación con su hija Sagrario, ya pronunciada en sentencia penal antes referida de la AP de La Coruña, declarada firme.“

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO .- Antecedentes .

La demandante Dña. Adolfina , solicita el divorcio y la privación de la patria potestad de su hija de
cinco años, contra D. Gonzalo .
Previa a la demanda de divorcio la demandante formuló denuncia de malos tratos contra su esposo, en
virtud de la cual se acordó una orden de alejamiento contra el demandado consistente en la prohibición de
acercarse y comunicarse con la misma a menos de 300 metros de distancia.
La demandante solicita, dada la gravedad de la agresión cometida por el demandado que se encontraba
en prisión preventiva, que se acuerde la privación de la patria potestad, pues no podrá ejercer los deberes
inherentes a su ejercicio.

La sentencia de primera instancia, acuerda:

(i) el ejercicio exclusivo de la patria potestad por la madre, hasta que se realice ese enjuiciamiento cuyo
resultado bien podrá provocar la modificación de esta medida en un sentido o en otro, pues la condena por
homicidio debería entenderse como causa para la privación de la patria potestad pero, en el presente caso,
en espera del enjuiciamiento penal puede resultar excesiva la privación.
(ii) deberá esperarse a la decisión del proceso penal, para acordar las relaciones entre el padre y su
hija dada la corta edad de la menor.
(iii) en cuanto a las obligaciones de naturaleza económica el padre en fecha actual carece de cualquier
ingreso, por tanto solo puede acordarse lo que se ha llamado pensión de mera subsistencia, en una forma
porcentual, esto es, el 20% de los ingresos del demandado.
Se interpone recurso de apelación por las dos partes y por el Ministerio Fiscal.
La representación de la demandante, solicita que se prive totalmente a D. Gonzalo de la patria potestad
de su hija, la demandante alega que no se trata de castigar al padre y en consecuencia no se ha de esperar
a si se producirá una condena o no en el procedimiento penal, a fin de determinar la privación de la patria
potestad, sino que se trata en realidad de proteger el interés fundamental de la menor por encima de los
deseos de los padres o sus legítimas aspiraciones.

Solicita también que resulta más ajustado a derecho establecer una cantidad fija en concepto de pensión
de alimentos, y dada la situación económica de ambos progenitores y las necesidades de la menor se entiende
necesaria la suma de 200 euros mensuales.

El demandado solicita que se acuerde la no privación de la patria potestad, o subsidiariamente la
suspensión de la patria potestad hasta que quede en libertad. La jurisprudencia no relaciona directamente
desde el punto de vista causal, privación de libertad con privación de la patria potestad, sino siempre con
incumplimientos culpables y/o con imposibilidad absoluta.

El Ministerio Fiscal, dice que el reconocimiento por parte del demandado de actos de extrema violencia
contra su esposa podría fundar sobradamente la privación de la patria potestad y, en el presente caso, la
pendencia del proceso penal por un presunto delito de homicidio intentado de la esposa, unido a la situación
preexistente de desinterés real por la menor, con el consiguiente desapego y falta de apoyo en su desarrollo
personal, son razones que deberían dar lugar a estimar el recurso de la demandante.
La Sección 4.ª de la Audiencia Provincial de La Coruña, desestima los recursos de apelación
interpuestos y confirma la sentencia dictada por el Juzgado de Violencia sobre la mujer.
La Audiencia concluye que:
« En el presente caso no existe un pronunciamiento condenatorio firme que desvirtúe la presunción de
inocencia del demandado….
»Por todo ello, partiendo de una interpretación restrictiva de la privación de la patria potestad ( SSTS de
6 de julio y 18 de octubre de 1996 y 10 de noviembre de 2005 ), conjugándola con el principio de presunción de
inocencia, y hallándose protegido el interés del menor con las medida adoptadas, no vemos razones para la
revocación de la sentencia apelada, sin perjuicio de su revisión y de las medidas a adoptar, una vez concluido
el proceso penal, con sentencia firme condenatoria ».

Se interpone recurso de casación por la representación de la demandante, Dña. Adolfina . Se desarrolla
en dos apartados.

En el primero se fundamenta en la infracción del art. 170.1 en relación con el art. 154.2 ambos del
CC , por vulneración de la sentencia recurrida de la doctrina recogida en las sentencias de esta sala de 31
de diciembre de 1996 , 2 de octubre de 2003 , 5 de marzo de 2008 , 11 de octubre de 2004 y 20 de enero de
1993 , en relación a las causas de privación de la patria potestad.

En concreto, las sentencias de 31 de diciembre de 1996 y 2 de octubre de 2003 , confirman la privación
de la patria potestad en supuestos de condena del progenitor por la muerte dolosa de la madre de los menores.
Para la recurrente lo que se valora en estos dos supuestos es el incumplimiento grave de los deberes
propios de la patria potestad, por quien actúa contra la integridad física de la madre de los menores, que
perjudica la formación integral del hijo común, y constituye causa más que suficiente para acordar la privación
total de la patria potestad.

La sentencia recurrida, según la recurrente, vulnera esta doctrina pues prima el derecho a la presunción
de inocencia frente al derecho a la integridad moral de la menor, pues el hecho de atentar contra la vida de la
madre de su hija es causa más que suficiente para acordar la privación absoluta de la patria potestad, pues
estos hechos colocan a la hija en una situación de peligro para su bienestar intelectual y moral que suponen
una violación grave de los deberes paterno-filiales.

La recurrente plantea también que el incumplimiento de la obligación alimenticia respecto de los
menores sometidos a patria potestad es causa más que suficiente para acordar la privación de la patria
potestad, en este sentido se cita la sentencia de 5 de marzo de 1998 , 11 de octubre de 2004 . En el presente
caso, la recurrente mantiene que desde que se produce la separación de hecho del matrimonio el demandado
no se ha ocupado de la menor, apenas se ha ocupado del sostenimiento de su hija.

La recurrente cita por último en este apartado la sentencia de esta sala de 20 de enero de 1993 , que
considera que la petición del abuelo materno de privación de la patria potestad del progenitor, que se encuentra
en prisión provisional por el parricidio de su esposa, debe estimarse. Se alega por la recurrente, como ya
recogió en el recurso de apelación, que no se trata de castigar al padre y en consecuencia esperar a que se
produzca la condena o no en el procedimiento penal, sino que, lo que se pretende proteger son los intereses
fundamentales de la menor por encima de los deseos de los padres.

En el segundo se fundamenta en la infracción del art. 39.2 y 3 de la CE en relación con el artículo 3.1
y 8.1 de la Convención del Derecho del Niño aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas de
20 de noviembre de 1989 y el artículo 3.1 de la Ley Orgánica 1/1996 de 15 de enero , en cuanto la sentencia
recurrida no prima en su decisión los derechos del niño conforme al que deben respetarse los artículos 154 ,
170 y 172 del CC .
En concreto cita la sentencia de esta sala de 24 de abril de 2000 , pues no solo basta la constatación de
un incumplimiento grave de los deberes paterno-filiales para acordar la privación absoluta de la patria potestad
sino que es necesario que venga aconsejada y resulte conveniente para los intereses del menor.
En el presente caso, según la recurrente se ha acreditado que el incumplimiento grave de los deberes
inherentes de la patria potestad por el padre suponen un peligro real para el desarrollo emocional de la menor.
En definitiva, la recurrente entiende que está en peligro la integridad moral de la menor porque el
atentado contra la vida de la madre coloca a la hija en una situación de peligro para su bienestar intelectual,
por ello solicita la privación de la patria potestad del padre.

SEGUNDO .- Condena firme por delito de homicidio en grado de tentativa .

En sentencia de 30 de octubre de 2015 de la Sección Primera de la AP de La Coruña se contienen
los siguientes hechos probados:

«El procesado Gonzalo -mayor de edad y condenado en 23 sentencias firmes comprendidas entre los
años 1992 y 2002 por delito de robo (22) y usurpación (1)- contrajo matrimonio con Adolfina el 8 de noviembre
de 2002, unión de la que nació el 27-1-2009 la hija común Sagrario ; en 2012 ocurrió la separación de hecho
de la pareja, cuya relación fue progresivamente deteriorándose en razón de las visitas del acusado a su hija
y las exigencias que continuamente planteaba al respecto.

Sobre las 13’45 horas del día 15 de agosto de 2014, el procesado acudió al lugar de trabajo de Adolfina
de cocina de mango de madera y 10 centímetros de hoja metálica de longitud. Decidido a dar muerte a su
cónyuge, esperó en la barra del local a que lo abandonase el único cliente que allí había, e inmediatamente
arrojó a Adolfina un servilletero y un taburete a la vez que le decía que la iba a matar; extrajo el cuchillo del
tobillo, saltó la barra del bar y arrinconó a la mujer dentro clavándole el cuchillo en cinco ocasiones con golpes
corporales indiscriminados y cuando ella estaba agachada y se cubría en forma de ovillo.

Ante los gritos de auxilio de Adolfina acudió a la puerta del establecimiento el encargado del locutorio
Río del n° 236 bajo de esa calle, quien se dirigió al procesado verbalmente recriminándole la acción. Gonzalo
, cuchillo en mano salió entonces del bar, tras él aprovechando Adolfina para huir, y siendo alertada la policía
por el vecino mencionado.

Personada una patrulla de la policía local en muy poco tiempo, hallaron al acusado en el cruce de la
Ronda de Outeiro con la Avenida de Finisterre, requiriéndole varias veces -armas reglamentarias en manoque
arrojase el cuchillo que esgrimía, procediendo finalmente a su detención mientras seguía insistiendo en
que mataría a su mujer.

A consecuencia de las cuchilladas y el acometimiento físico del procesado, la Sra. Adolfina sufrió tres
heridas incisas en la cara externa y otra más en la interna del brazo izquierdo, erosión lineal en antebrazo
izquierdo y herida incisa de 1’5 cm., en zona frontal izquierda; fue asistida a las 14’30 horas del mismo día
en el Complejo Hospitalario Universitario de A Coruña con dispensación de analgesia y aplicación de puntos
de sutura; restan como secuelas (tras la curación en 7 días) tres cicatrices de entre 1#5 y 2 centímetros en el
brazo izquierdo y otra de 1 centímetro en región frontal izquierda.

El procesado presenta rasgos persistentes de personalidad compatibles con un trastorno de
personalidad y una capacidad intelectual límite, alteraciones no modificativas de sus funciones cognitivas,
aunque sí capaces de disminuir las volitivas en situación de estrés; en el historial psiquiátrico-penitenciario
por anteriores ingresos en el Centro de Teixeiro constan referencias a síndromes ansioso-depresivos y
esquizofrenia simple. Al ocurrir los hechos tenía levemente mermadas sus facultades de libre determinación.
Por sentencia de 24-2-2015, el Juzgado de Violencia sobre la Mujer de A Coruña decretó la disolución
del matrimonio del acusado y Adolfina , por divorcio, y dispuso el ejercicio exclusivo por la madre de la patria
potestad y la custodia de la hija menor Sagrario ».

Igualmente consta como fallo:

«Condenamos al procesado Gonzalo , como autor responsable de un delito de homicidio en grado
de tentativa, ya definido y concurriendo las circunstancias modificativas agravante de parentesco y atenuante
analógica de anomalía psíquica, a las penas de prisión de siete años, accesorias de inhabilitación especial
para el derecho de sufragio pasivo y de prohibición por nueve años de comunicación por cualquier medio y
de aproximación a distancia de 100 metros de Adolfina , así como a la privación de la patria potestad sobre
Sagrario .

Asimismo, condenamos al procesado al pago de las costas procesales (incluidas las de la Acusación
Particular) y a que indemnice a la Sra. Adolfina en 11.850 euros, con aplicación del interés moratorio del
art. 576 LEC .

Abónese al reo el tiempo de prisión provisional sufrida durante la tramitación de la causa.
Así por esta nuestra sentencia, contra la que cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo y de
la que se llevará certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos»
Contra la referida sentencia se interpuso recurso de casación que se inadmitió por auto de 5 de mayo
de 2016 de la Sala 2.ª del Tribunal Supremo.

TERCERO .- Alegaciones del Ministerio Fiscal .

El Ministerio fiscal se hizo eco de la condena firme antes mencionada, por lo que solicitó la estimación
del recurso de casación.

CUARTO .- Motivaciones del recurso.

Motivo primero.- Al amparo del art. 477.1 LEC , en relación con los arts. 477.2.3 .º y 477.3 del mismo
cuerpo legal , por incorrecta interpretación de lo dispuesto en el párrafo primero del art. 170 del Código Civil ,
en relación con el art. 154, párrafo segundo del mismo cuerpo legal , con desconocimiento de la doctrina
jurisprudencial establecida en las sentencias de la Sala Civil del Tribunal Supremo de fecha 31 de diciembre
de 1996 , y 2 de octubre de 2003 , 5 de marzo de 2008 , 11 de octubre de 2004 , 20 de enero de 1993 resultando por tanto infringida y/o desconocida en la sentencia recurrida dicha jurisprudencia conforme a la
cual la causa dolosa de la muerte de la madre, el incumplimiento de la obligación alimenticia a cargo del
progenitor no custodio, la imposibilidad física y/o psíquica de uno o de ambos progenitores, se consideran
causas de privación de la patria potestad.

Motivo segundo.- Al amparo del art. 477.1 de la LEC , en relación con los arts. 477.2.3 .º y 477.3 del
mismo cuerpo legal , por infracción del art. 39.2 y 3 de la CE , en relación con el art. 3.1 y 8.1 de la Convención
del Derecho del Niño aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989,
y el art. 3.1 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero , por cuanto la sentencia no prima, en su decisión los
derechos del niño, conforme al que deben interpretarse los arts. 154 , 170 y 172 del CC .
En concreto, las sentencias de 31 de diciembre de 1996 y 2 de octubre de 2003 , confirman la privación
de la patria potestad en supuestos de condena del progenitor por la muerte dolosa de la madre de los menores.
Para la recurrente lo que se valora en estos dos supuestos es el incumplimiento grave de los deberes
propios de la patria potestad, por quien actúa contra la integridad física de la madre de los menores, que
perjudica la formación integral del hijo común, y constituye causa más que suficiente para acordar la privación
total de la patria potestad.

La sentencia recurrida, según la recurrente, vulnera esta doctrina pues prima el derecho a la presunción
de inocencia frente al derecho a la integridad moral de la menor, pues el hecho de atentar contra la vida de la
madre de su hija es causa más que suficiente para acordar la privación absoluta de la patria potestad, pues
estos hechos colocan a la hija en una situación de peligro para su bienestar intelectual y moral que suponen
una violación grave de los deberes paterno-filiales.

La recurrente plantea también que el incumplimiento de la obligación alimenticia respecto de los
menores sometidos a patria potestad es causa más que suficiente para acordar la privación de la patria
potestad, en este sentido se cita la sentencia de 5 de marzo de 1998 , 11 de octubre de 2004 . En el presente
caso, la recurrente mantiene que desde que se produce la separación de hecho del matrimonio el demandado
no se ha ocupado de la menor, apenas se ha ocupado del sostenimiento de su hija.

La recurrente cita por último en este apartado la sentencia de esta sala de 20 de enero de 1993 , que
considera que la petición del abuelo materno de privación de la patria potestad del progenitor, que se encuentra
en prisión provisional por el parricidio de su esposa, debe estimarse. Se alega por la recurrente, como ya
recogió en el recurso de apelación, que no se trata de castigar al padre y en consecuencia esperar a que se
produzca la condena o no en el procedimiento penal, sino que, lo que se pretende proteger son los intereses
fundamentales de la menor por encima de los deseos de los padres.

En el segundo se fundamenta en la infracción del art. 39.2 y 3 de la CE en relación con el artículo 3.1
y 8.1 de la Convención del Derecho del Niño aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas de
20 de noviembre de 1989 y el artículo 3.1 de la Ley Orgánica 1/1996 de 15 de enero , en cuanto la sentencia
recurrida no prima en su decisión los derechos del niño conforme al que deben respetarse los artículos 154 ,
170 y 172 del CC .

En concreto cita la sentencia de esta sala de 24 de abril de 2000 , pues no solo basta la constatación de
un incumplimiento grave de los deberes paterno-filiales para acordar la privación absoluta de la patria potestad
sino que es necesario que venga aconsejada y resulte conveniente para los intereses del menor.

En el presente caso, según la recurrente se ha acreditado que el incumplimiento grave de los deberes
inherentes de la patria potestad por el padre suponen un peligro real para el desarrollo emocional de la menor.
En definitiva, la recurrente entiende que está en peligro la integridad moral de la menor porque el
atentado contra la vida de la madre coloca a la hija en una situación de peligro para su bienestar intelectual,
por ello solicita la privación de la patria potestad del padre.

QUINTO .- Decisión de la sala .

Se desestiman los dos motivos que se analizan conjuntamente.
Esta sala, de acuerdo con el art. 752 LEC , ha de tener en cuenta la declaración de firmeza de la
sentencia penal aportada, sin perjuicio de ello no puede estimarse el recurso, dado que en la sentencia de
apelación no se infringe precepto alguno, dada la documentación que obraba en su poder.
El tribunal de apelación no excluyó la privación, sino que declaró que se habría de estar a lo que
declarase la jurisdicción penal.

Sin perjuicio de esta causa sobrevenida, en la sentencia recurrida se compatibilizó el respetoa la
presunción de inocencia ( art. 24 de la Constitución ) con la protección esencial y efectiva del interés de la
menor ( art. 39 de la Constitución ), dado que mientras se sustanciaba el proceso penal (homicidio en grado
de tentativa) el padre se encontraba privado del derecho de comunicación y de visita a la menor.

Ciertamente la gravedad de los hechos denunciados y el reconocimiento parcial de los mismos por
el entonces acusado, como alega el Ministerio Fiscal, exigía unas medidas cautelares civiles y/o penales
tuteladoras de los intereses de la menor, como de hecho se acordaron, que se podían adoptar conforme a los
arts. 94 del C. Civil y 65 de la LO 1/2004 ( sentencia núm. 598, de 27 de octubre de 2015 ).

De acuerdo con el art. 170 del C. Civil procede que esta sala de casación tenga por declarada la privación
de patria potestad de D. Gonzalo , en relación con su hija Sagrario , ya pronunciada en sentencia penal
antes referida de la AP de La Coruña, declarada firme.

SEXTO .- Costas.

No procede imposición de costas en la casación, dadas las circunstancias sobrevenidas antes
expresadas ( arts. 394 y 398 LEC ). Se declara la pérdida del depósito para recurrir.

FALLO

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala
ha decidido

1.º- Desestimar el recurso de casación interpuesto por Dña. Adolfina , contra sentencia de 3 de junio de
2015 de la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de La Coruña .

2.º- Confirmar la sentencia recurrida.

3.º-No procede imposición de costas en la casación.

4.º- Se declara la pérdida del depósito para recurrir. Líbrese
al mencionado tribunal la certificación correspondiente, con devolución de los autos y del rollo de Sala.