COMPETENCIA OBJETIVA DEL JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER EN SOLICITUD DE RESTITUCIÓN POR TRASLADO INTERNACIONAL ILICITO DE MENOR, Y CAUSAS DE OPOSICIÓN A LA RESTITUCIÓN. REQUISITOS Y EXCEPCIONES AUDIENCIA PROVINCIAL CIVIL DE MADRID. SECCIÓN VIGESIMOSEGUNDA. RECURSO DE APELACIÓN 960/2014. AUTOS 1/13.PROCEDENCIA: JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER Nº 11 DE MADRID

COMPETENCIA OBJETIVA DEL JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER EN SOLICITUD DE RESTITUCIÓN POR TRASLADO INTERNACIONAL ILICITO DE MENOR, Y CAUSAS DE OPOSICIÓN A LA RESTITUCIÓN. REQUISITOS Y EXCEPCIONES  AUDIENCIA PROVINCIAL CIVIL DE MADRID. SECCIÓN VIGESIMOSEGUNDA. RECURSO DE APELACIÓN 960/2014. AUTOS 1/13.PROCEDENCIA: JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER Nº 11 DE MADRID

 

Magistrados:
Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández
Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres
Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez

En Madrid, a 31 marzo de dos mil quince.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de Sustracción de menores seguidos, bajo el nº 1/13, ante el Juzgado de violencia sobre la mujer nº 11 de los de Madrid, entre partes:
De una, como demandante-apelante Don XXXXXX, representado por la Procuradora Doña Margarita López Jiménez y asistido por Letrado Don Adolfo XXXXXX.
De la otra, como demandada-apelada, Doña XXXXXX, representada por la Procuradora Doña XXXXXX y asistida por el Letrado Don Juan XXXXXX.
Ha sido parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Carmen Neira Vázquez.

I.- ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.
SEGUNDO.- Con fecha 14 de abril de 2014 por el Juzgado de violencia sobre la mujer nº 11 de los de Madrid se dictó Auto cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ” Con desestimación de la solicitud formulada por la Procuradora Dª Margarita López Jiménez en la representación procesal de D. XXXXXX, SE RECHAZA LA RESTITUCIÓN A SUIZA de la menor XXXXXX XXXXXX, nacida de la relación entre el demandante y Dª XXXXXX.
No se imponen a ninguna de las partes las costas causadas en el procedimiento.”
TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don XXXXXX, exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.
De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de Doña XXXXXX y el Ministerio Fiscal escritos de oposición.
Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para vista.
CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

II.-RAZONAMIENTOS JURÍDICOS

PRIMERO.- La dirección Letrada de la parte apelante interesando la revocación de la resolución recurrida pidió se declare la nulidad del auto de 14 de abril de 2014 por el que se desestima la restitución a Suiza de la Menor XXXXXX y se dicte resolución por la que se acuerde la restitución de la niña a Suiza y como consecuencia se declare por ser de orden público, la nulidad del auto de denegación de declinatoria de Jurisdicción, pendiente de recurso de queja, del Juzgado de Violencia de Género nº 1, de los de Madrid, de 3 de marzo de 2014 y subsidiariamente se revoque el auto en cuanto al fondo en el sentido de acordar la Restitución de la menor a Suiza y alega entre otras razones que producida la sustracción de menores, regresa a Suiza lugar de residencia de la menor y comienza procedimientos judiciales y recuerda que se había concedido la custodia exclusiva de la menor al recurrente por parte de las autoridades suizas con el carácter de ejecutivo y alega que se trata de buscar un fuero de conveniencia y refiere que el Juzgador ha utilizado argumentos de violencia de género que no están en los autos de restitución, y señala que no es un proceso penal, relatando que trata de buscar la competencia de los Juzgados de Violencia contra la mujer y significa que es un secuestro interparental de menores. Pone de manifiesto que prepara artificialmente una excepción al convenio de la Haya sobre los aspectos civiles de la Sustracción Interparental de menores. Significa que era una discusión manipulada señalando que jamás ha formulado denuncia contra la parte e incide en que ambos padres tenían concedida judicialmente la guarda y custodia compartida, señalando que ha aplicado el principio de condena anticipada, concluyendo que no existe riesgo de maltrato por el padre.

Por su parte el Ministerio Fiscal pide que se confirme la resolución y alega entre otras razones que el Juzgado tiene competencia para conocer del asunto que tiene carácter civil que versa sobre la guarda y custodia de la hija estando pendiente un procedimiento penal.

Por su parte doña XXXXXX pide que se confirme el auto y alega entre otras razones que la parte asumió la competencia, compareció a la vista, no alegó en plazo la incompetencia planteada ex – novo y realizó actos conducentes a la aceptación a la sumisión al citado Juzgado de violencia alegando la inexistencia de contaminación.

SEGUNDO.- Se pide en el suplico del presente recurso se declare la nulidad del auto de 14 de abril de 2014 por el que se desestima la restitución a Suiza de la Menor XXXXXX y se dicte resolución por la que se acuerde la restitución de la niña a Suiza y como consecuencia se declare por ser de orden público, la nulidad del auto de denegación de declinatoria de Jurisdicción, pendiente de recurso de queja, del Juzgado de Violencia de Género nº 11, de los de Madrid, de 3 de marzo de 2014 y subsidiariamente se revoque el auto en cuanto al fondo en el sentido de acordar la Restitución de la menor a Suiza.
Hay que señalar, en primer lugar, que la cuestión objeto de litigo, enmarcada en un laberinto procedimental dada la diversidad de acciones judiciales instadas por ambas partes y generadores de un exceso de documentación, arroja como resultado, entre otros, la existencia de los siguientes procedimientos:

1) Medidas previas superprovisionales del Tribunal Regional del Tribunal de las Montañas y Val – de Ruz de Protección del Niño y del Adulto de 12 de septiembre que atribuye al padre de forma provisional la custodia de la niña

2) Auto de medidas provisionales del Tribunal Regional del Tribunal de las Montañas y Val – de Ruz de Protección del Niño y del Adulto, de 11 de diciembre de 2013 que confirma el auto sobre medidas superprovisionales, anterior, de 12 de septiembre de 2013 y que por consiguiente otorga la guarda y custodia exclusiva de la niña XXXXXX al padre.

3) El Tribunal de Medidas de Protección para la infancia y el adulto rechaza el recurso interpuesto contra la anterior decisión y ratifica el auto de medidas provisionales de 11 de diciembre de 2013, todo ello dictado en Neuchâtel en 10 de febrero de 2014.

4) El Tribunal Federal de Laussanne en resolución de 25 de junio de 2014 rechaza el recurso formulado por la Sra. XXXXXX contra la resolución anterior del Tribunal de Neuchâtel de 10 de febrero.

5) Querella en Suiza contra la ex –pareja.

6) Querella y denuncia penales por motivos de infracciones que se mencionan ocurridos entre enero de 2006 y agosto de 2013, todo ello en fecha 14 de agosto de 2013 y presentado ante el Fiscal General de Neuchâtel.

7) Solicitud de exequátur en reconocimiento de las siguientes sentencias extranjeras :
De 23 de agosto de 2010
De 12 de septiembre de 2013
De 20 de septiembre de 2013, que declara la ejecutividad de la anterior y todas ellas procedentes de la autoridad judicial suiza del cantón de Neuchâtel.

8) Diligencias Previas seguidas en el Juzgado de violencia sobre la mujer nº 11 de los de Madrid número 441 2013 acumuladas a las Diligencias Previas 362/2013 figurando como denunciado el ahora apelante. Diligencias Previas por maltrato familiar nº 580/203 siendo denunciado el ahora recurrente. Procedimiento abreviado 694/2013 del Juzgado de violencia número 6 de los de Madrid

Y se reseña en este sentido el auto de 24 de febrero de 2014 dictado por el Juzgado de violencia sobre la mujer nº 11 de los de Madrid que en el seno de las diligencias previas 362 /2013 acuerda mantener la jurisdicción y competencia para conocer de los hechos denunciados y ocurridos, presuntamente, en Maspalomas en noviembre de 2011.

9) El ahora recurrente presenta denuncia por secuestro infantil.

10) Demanda de solicitud de adopción de medidas paterno – filiales y económicas respecto de la menor interpuestas por doña XXXXXX ante el Juzgado de Violencia sobre la mujer nº 11 de los de Madrid, que acuerda admitirla a trámite en resolución de 26 de junio de 2014.

Y la petición que ahora se formula – en este entramado procedimental – con carácter previo pretende, con declaración de nulidad del auto de denegación de Jurisdicción – se disponga en última instancia la restitución inmediata de la hija a Suiza.

Y ya entrando en esta cuestión objeto de debate, ésta habrá de examinarse conforme a las normas establecidas en torno a la nulidad de los actos judiciales, regulada en el art. 238 y ss. de la L.O.P.J., y sobre ello hay que señalar la disposición de la nulidad de las actuaciones tanto cuando se hubiese prescindido total y absolutamente de las normas esenciales del procedimiento, como por la infracción de los principios de audiencia, asistencia y defensa siempre que se hubiese producido indefensión.

Atendiendo a tal definición y delimitación, por la gravedad que para el proceso supone su concurrencia, una de las manifestaciones más importantes de la infracción de las normas esenciales del procedimiento, sin duda son las referidas al ámbito de los actos de diligencias de tramitación y comunicación, en general, en cuanto constituyen la garantía necesaria y esencial sin la que no es posible la efectividad del resto de las garantías que enumera la Constitución.

Y es que en efecto, la parte ahora recurrente ha tenido ocasión de ser oída, alegar y probar cuanto tuvo por conveniente siendo así que según consta acreditado en las actuaciones se unen a lo largo del procedimiento numerosas informaciones, datos, testimonios y copias diversas relativas a todo aquel avatar procesal de las partes por lo que ninguna indefensión se causa a quien ahora recurre.

En esta tesitura es preciso recordar que el objeto del presente recurso trae como causa el auto de 14 de abril de 2014 que resuelve, exclusivamente, desestimar la solicitud en orden a la restitución de la menor a Suiza sin que se acuerde en dicha resolución pronunciamiento alguno en orden a la jurisdicción o competencia para el conocimiento de los hechos objeto del proceso.

Dicho lo cual, en todo caso, y como quiera que tal cuestión fue objeto de resolución entre otras, como se indicaba anteriormente, en auto de 24 de febrero de 2014 dictada por el Juzgado a quo en sede de aquellas diligencias previas, es clara la competencia del Juzgado de violencia sobre la mujer nº 11 de los de Madrid para conocer de la medida solicitada en este proceso.

En efecto, dice al respecto el artículo 87, ter, 2 de la LOPJ que los :
“Juzgados de Violencia sobre la Mujer podrán conocer en el orden civil, en todo caso de conformidad con los procedimientos y recursos previstos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, de los siguientes asuntos:
• a) Los de filiación, maternidad y paternidad.
• b) Los de nulidad del matrimonio, separación y divorcio.
• c) Los que versen sobre relaciones paterno filiales.
• d) Los que tengan por objeto la adopción o modificación de medidas de trascendencia familiar.
• e) Los que versen exclusivamente sobre guarda y custodia de hijos e hijas menores o sobre alimentos reclamados por un progenitor contra el otro en nombre de los hijos e hijas menores.
• f) Los que versen sobre la necesidad de asentimiento en la adopción.
• g) Los que tengan por objeto la oposición a las resoluciones administrativas en materia de protección de menores.
3. Los Juzgados de Violencia sobre la Mujer tendrán de forma exclusiva y excluyente competencia en el orden civil cuando concurran simultáneamente los siguientes requisitos: “
La indudable trascendencia familiar de la medida que ahora se cuestiona no ofrece lugar a dudas, siendo, por otra parte, manifiesto que el Juzgado de la Instancia continúa conociendo de aquellos hechos denunciados por violencia y, presuntamente, ocurridos en el año 2011, lo que atrae la competencia exclusiva de dichos Juzgados de violencia sobre la mujer para conocer de la cuestión de fondo suscitada.

Se rechaza, por consiguiente, este primer motivo de nulidad.

TERCERO.- Hay que significar, fundamentalmente, y como cuestión principal, que la materia objeto básico de esta controversia, – expuestos los señalados antecedentes – en el marco de esa madeja procesal no ha de orillar la cuestión central, clara, y sometida a la consideración de la Sala que no es sino, en definitiva, la petición de restitución de la menor XXXXXX de 5 años de edad como nacida el 17 de diciembre de 2009, y ello al amparo de cuanto se regula en el Convenio de la Haya de 25 de octubre de 1980 ratificado por Instrumento de 28 de mayo de 1987 de la Jefatura del Estado, sobre los aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de menores.
Sabemos que según dispone el Artículo 1. del citado Instrumento normativo:
“La finalidad del presente Convenio será la siguiente:
a) Garantizar la restitución inmediata de los menores trasladados o retenidos de manera ilícita en cualquier Estado Contratante;
b) Velar por que los derechos de custodia y de visita vigentes en uno de los Estados Contratantes se respeten en los demás Estados Contratantes.”
Y a los efectos de definir y delimitar que se entiende por traslado o retención ilícita sigue regulando el mencionado convenio en el
Artículo 3. que:
“El traslado o la retención de un menor se considerarán ilícitos:
a) Cuando se hayan producido con infracción de un derecho de custodia atribuido, separada o conjuntamente, a una persona, a una institución o a cualquier otro organismo, con arreglo al Derecho vigente en el Estado en el que el menor tenía su residencia habitual inmediatamente antes de su traslado o retención; y
b) Cuando este derecho se ejercía de forma efectiva, separada o conjuntamente, en el momento del traslado o de la retención, o se habría ejercido de no haberse producido dicho traslado o retención.
El derecho de custodia mencionado en a) puede resultar, en particular, bien de una atribución de pleno derecho, bien de una decisión judicial o administrativa o de un acuerdo vigente según el Derecho de dicho Estado.”
Y en los siguientes artículos configurando concepto, extensión y límites normativos de las expresiones “residencia habitual” y, por lo que ahora importa, “derecho de custodia” establece que :
“El Convenio se aplicará a todo menor que haya tenido su residencia habitual en un Estado Contratante inmediatamente antes de la infracción de los derechos de custodia o de visita. El Convenio dejará de aplicarse cuando el menor alcance la edad de dieciséis años.”
“A los efectos del presente Convenio:
a) El «derecho de custodia» comprenderá el derecho relativo al cuidado de la persona del menor, y, en particular, el de decidir sobre su lugar de residencia;
b) El «derecho de visita» comprenderá el derecho de llevar al menor por un período de tiempo limitado a otro lugar diferente a aquel en que tiene su residencia habitual.
Acorde con todo ello para el caso de que se produzca aquella previsión legal del traslado o retención así definida en el Convenio como ilícita el Artículo 12. Estipula que:
“Cuando un menor haya sido trasladado o retenido ilícitamente en el sentido previsto en el artículo 3 y, en la fecha de la iniciación del procedimiento ante la autoridad judicial o administrativa del Estado Contratante donde se halle el menor hubiera transcurrido un período inferior a un año desde el momento en que se produjo el traslado o retención ilícitos, la autoridad competente ordenará la restitución inmediata del menor.
La autoridad judicial o administrativa, aun en el caso de que se hubieren iniciado los procedimientos después de la expiración del plazo de un año a que se hace referencia en el párrafo precedente, ordenará asimismo la restitución del menor, salvo que quede demostrado que el menor ha quedado integrado en su nuevo medio.
Cuando la autoridad judicial o administrativa tenga razones para creer que el menor ha sido trasladado a otro Estado podrá suspender el procedimiento o rechazar la demanda de restitución del menor.”
Y ello, sin embargo, con las excepciones que se contemplan en el siguiente precepto al descartar que:
“No obstante lo dispuesto en el artículo precedente, la autoridad judicial o administrativa del Estado requerido no está obligada a ordenar la restitución del menor si la persona, Institución u otro Organismo que se opone a su restitución demuestra que:
a) La persona, Institución u Organismo que se hubiera hecho cargo de la persona del menor no ejercía de modo efectivo el derecho de custodia en el momento en que fue trasladado o retenido o había consentido o posteriormente aceptado el traslado o retención;
b) Existe un grave riesgo de que la restitución del menor lo exponga a un peligro físico o psíquico o de cualquier otra manera ponga al menor en una situación intolerable.
La autoridad judicial o administrativa podrá asimismo negarse a ordenar la restitución del menor si comprueba que el propio menor se opone a su restitución, cuando el menor haya alcanzado una edad y un grado de madurez en que resulta apropiado tener en cuenta sus opiniones.
Al examinar las circunstancias a que se hace referencia en el presente artículo, las autoridades judiciales y administrativas tendrán en cuenta la información que sobre la situación social del menor proporcione la Autoridad central u otra autoridad competente del lugar de residencia habitual del menor.”.
Y para un mayor esclarecimiento de toda la situación fáctica y jurídica que concierne y afecta al menor y dada la concreta y precisa finalidad del procedimiento que nos ocupa el Artículo 14. permite que :
“Para determinar la existencia de un traslado o de una retención ilícitos en el sentido del artículo 3, las autoridades judiciales o administrativas del Estado requerido podrán tener en cuenta directamente la legislación y las decisiones judiciales o administrativas, ya estén reconocidas oficialmente o no en el Estado de la residencia habitual del menor, sin tener que recurrir a procedimientos concretos para probar la vigencia de esa legislación o para el reconocimiento de las decisiones extranjeras que de lo contrario serian aplicables.”
Y por último y como no podía ser de otra forma el Artículo 19. concluye que:
“Una decisión adoptada en el marco del presente Convenio sobre la restitución del menor no afectará a la cuestión de fondo del derecho de custodia.”
CUARTO.- Así delimitado el marco normativo objeto de aplicación ha de tenerse en cuenta que:
1) La menor XXXXXX, – a los efectos que nos ocupan y en los términos que define el Convenio, el concepto y contenido de “residencia habitual” de los artículos 3 y 4 antes transcritos,- residía en el lugar suizo de La CHaux – de Fonds del cantón de Neuchâtel, operando en este sentido entre otros documentos la Decisión del Tribunal tutelar de aquella localidad de 23 de agosto de 2010 que aprobando el convenio suscrito y firmado por ambas partes atribuye la patria potestad conjunta a ambos progenitores, con el mismo domicilio de los dos, en aquella localidad, también, reseñada en la certificación extractada de nacimiento de XXXXXX y en la copia del libro de familia que se incorpora al folio 193 de los autos, Tomo I.
En el mismo sentido el documento identificativo de la niña, cédula datada el 2 de julio de 2013 registra la localidad de La CHaux – de Fonds a los fines que nos ocupan.
Son numerosos los documentos y escritos que en este sentido avalan la residencia de la menor en aquel lugar de Suiza, y, así, los documentos médicos obrantes al folio 260 de los autos que entre otras menciones señalan que la consultada reside en Suiza desde hace 15 años y que convive con su hija.
Podemos concluir, por lo tanto, a los efectos de los citados artículos del Convenio que la residencia habitual de XXXXXX era la citada localidad de Suiza.
2) La custodia de la menor XXXXXX, y este es un hecho, también, indiscutible, venía atribuida a ambos progenitores, por cuanto aquella misma decisión judicial de la Autoridad suiza que anteriormente se señaló otorgó la patria potestad conjunta a ambos interesados, y como no podía ser de otra forma la propia demandada ya, en el acto de la vista oral, celebrada en el Juzgado número 29 de los de Madrid, manifestó que ambos tenían la custodia de la niña.
Y si bien llega a manifestar, en alguno de los números escritos incorporados al procedimiento, que en Suiza cuando no existe matrimonio entre los padres – como el hecho que examinamos, la custodia es de la madre y que firmó el convenio por presiones, tales consideraciones no se sostienen ni siquiera, mínimamente, de forma cabal y rigurosa por doña XXXXXX, de profesión abogada autónoma ejerciente en Suiza.
Y así la Sra. XXXXXX vuelve, otra vez, a reiterar el carácter conjunto de aquella custodia, esta vez como denunciante en las diligencias previas 694/2013, en su declaración de 22 de noviembre de 2013, donde reconoce, abiertamente,que la guarda y custodia la tienen adjudicada los dos, lo que en el acto de la vista oral practicada en la primera instancia termina por admitir.
Se concluye, asimismo y a los mismos efectos del convenio que la custodia de la niña estaba atribuida a ambos progenitores.
QUINTO.- Así establecida las premisas iniciales, el traslado de la menor junto con la madre desde Grecia a España con motivo de los sucesos acaecidos durante la etapa vacacional de la familia en aquel país – por el desplazamiento al lugar de nacimiento del padre y permanencia junto a la familia extensa paterna- en agosto de 2013 ha de considerarse ilícito en los términos del artículo 12 del citado Convenio de la Haya, debiendo proceder al examen de las alegaciones de la parte demandada en orden a la posible existencia del consentimiento paterno para dicho traslado o de la acreditación, siquiera mínima, de un grave riesgo de exposición de la niña a un peligro físico o psíquico o de que cualquier otra manera se ponga a la menor en una situación intolerable, supuestos éstos en que el Convenio – pese a la existencia del traslado ilícito – establece que no procedería la restitución.
Y la primera de las excepciones señaladas en el caso que nos ocupa gira, y aquí hace gravitar toda su fuerza procesal la parte demandada, en torno al alcance, extensión límites que otorga al, por ella denominado, consentimiento expreso del padre, que lo dio en la Comisaría, – a la que se acude con motivo de aquellos incidentes – para que regresaran a España y en este sentido se insta, incluso, en su momento nulidad de actuaciones, haciendo hincapié, una y otra vez, en el consentimiento del padre para que la demandada regresara a España, al tiempo que se denuncia la existencia de malos tratos durante 7 años de convivencia.
Y lo que aquel documento en realidad dice – en su traducción obrante al folio 251 de los autos – es que XXXXXX– el padre del ahora apelante – le agredió y amenazó y al manifestar su deseo de volver a su país XXXXXX– el ahora apelante – se negó a entregar el pasaporte de su hija. ” A la llega de todos los implicados a nuestras dependencias” – Comisaría de N. Moudania- ” la denunciante declaró que ya tenía en su poder el pasaporte de su hija menor de edad, y se le informó sobre las acciones legales que podría emprender contra XXXXXX por los hechos punibles anteriormente mencionados. La denunciante manifestó el deseo de volver a su país con su hija menor de edad, con el consentimiento de XXXXXX, el cual a continuación se retiró junto a su padre. La nacional española permaneció en nuestras oficinas hasta el momento de su salida hacia el aeropuerto “Macedonia”,”, todo ello certificado informado, firmado y sellado por el Sargento del puesto como Oficial de Guardia.
Cierto que el interesado en la comparecencia ante las autoridades suizas en las que declara indica que la madre ” deseó marcharse directamente a España como habíamos previsto, anteriormente. Debíamos pasar algunos días en Madrid hasta el 17 de agosto. XXXXXX se marchó el 3 de agosto por la noche desde el puesto de policía de Grecia para Madrid. Le preparé la maleta y para calmar la situación estuvo de acuerdo en que mi compañera se marchara con mi hija durante las vacaciones previstas. Eso permitiría a la hija ver a sus abuelos. Por mi parte yo me negaba a ir. Fui convenido que XXXXXX volvería el 17 de agosto y que durante ese tiempo me diera noticias..”.
Así acreditado en las actuaciones la manifestación del interesado no puede tener el alcance que pretende la parte demandada por cuanto el consentimiento dado por el padre al desplazamiento de la niña a España, en aquel contexto circunstancial, solo se concede para una estancia temporal en ese período vacacional que además ya estaba previsto – por más que el devenir de los acontecimientos precipitase y tensase el regreso – y no para un establecimiento definitivo de su hija con la madre en este país.
De esta forma el consentimiento del padre al viaje de la niña a España junto con su madre como un acto propio del recurrente no puede, objetivamente, generar la confianza de un aquietamiento del padre al traslado definitivo de la niña a este país, pues, aquel comportamiento puntual y realizado, con ocasión de aquel conflicto – y período vacacional – no puede tener la proyección y vinculación que se pretende, como lo evidencia, en primer lugar, la redacción genérica del documento policial al que se ha hecho referencia y, en segundo lugar, la inmediata puesta en marcha por parte del padre, de cuantos procedimientos judiciales estuvieron a su alcance para lograr el regreso de XXXXXX a su residencia habitual.
Se rechaza por lo tanto la primera excepción a la que se refiere el artículo 13 del Convenio.
SEXTO.- Y resta por examinar la segunda de las excepciones reguladas que concierne a laexistencia de riesgo de peligro alguno para la menor o la posibilidad de ponerla en situación intolerable, excepción habilitante que finalmente se acoge en el auto recurrido que bajo la premisa de no entremezclar los procedimientos penales con el objeto litigioso que nos ocupa – lo que ya se apunta en la vista oral – para salvaguardar la integridad psíquica de la menor estima finalmente la existencia de esta excepción, señalando, sin embargo, como conclusión, que el desplazamiento de la menor “pudo estar motivado por la necesidad defensiva de poner fin a una supuesta actividad delictiva imputable al solicitante de la restitución que, en caso de haberse producido, habría sido gravemente perjudicial para la menor durante una etapa crucial de su formación….”.
Y es que, en definitiva, solamente en el rastreo de la abundante y prolija documentación cabe averiguar y finalmente detectar – y sin que ello, en modo alguno signifique prejuzgar cuestiones ajenas a esta jurisdicción que no son de nuestra competencia valorar – la posible existencia de ese grave riesgo de que la restitución de XXXXXX la exponga a “un peligro físico o psíquico o de cualquier otra manera ponga al menor en una situación intolerable” tal y como establece la excepción del convenio.
Y en este sentido el examen de cuanto se ha actuado, conforme a la exigencias del artículo 217 de la LEC.., no permite concluir en la forma razonada en el auto apelado por cuanto los numerosos datos, informaciones, dictámenes, declaraciones, en definitiva, confusos, contradictorios en alcance y contenido,- por lo que ahora importa y solo a los efectos que nos ocupan- no evidencian la existencia del riesgo al que se alude en el citado precepto.
Siendo preciso, en este sentido, comprobar en la numerosa documentación obrante a los autos la eventualidad de aquella situación a la que se refiere la citada norma.
Y en este punto, es oportuno señalar que aquel documento de referencia al que se alude y relativo al altercado ocurrido en el mes de agosto de 2013 en Grecia, la ahora apelada pone de manifiesto que es XXXXXX– el padre del ahora apelante – el que le agredió y “amenazó y al manifestar su deseo de volver a su país XXXXXX– el ahora apelante – se negó a entregar el pasaporte de su hija. “.
Nada se dice, entonces, de agresión por parte de quien es ahora apelante, lo que ya se verbaliza en el parte médico del Aeropuerto de Madrid-Barajas donde aquella agresión la refiere a “su pareja…..le había amenazado de matarla.”
En la exploración clínica que se hace al efecto, la consultada presenta arañazo en el párpado inferior izquierdo hacia la mejia – se entiende que ha de decir mejilla – por la agresión de su pareja, no refiere más lesiones presenta afectación emocional.
Como diagnóstico se reseña agresión por su pareja, todo ello datado el día 4 de agosto de 2013.
Y el mismo día 4 de agosto, pero en el servicio de urgencias del Hospital Gregorio Marañón se reseña que refiere “haber sido agredida el día 3 de agosto de 2013”
Y ahora se menciona, expresamente, cervicalgia y dolor en región supraciliar izquierda que se irradia hacia la oreja. Además refiere encontrarse angustiada por la situación ” como alerta o en tensión “.
No cabe duda que la situación, anteriormente, descrita en cuanto al episodio relatado, intervención policial, regreso a España con la niña, consulta médica en las propias dependencias aeroportuarias, consulta posterior en dependencias de urgencias hospitalarias avalan aquella situación de “alerta”, infiriéndose, asimismo, de todo ello una actitud vigilante o de atención por parte de la Sra. Vicente.
Y en esa exploración física se informa que la interesada se encuentra clínicamente estable y se evidencia erosión longitudinal (vertical ) en el lado izquierdo de la cara, desde la parte medial del ojo hasta región geniana. La palpación manual de la calota craneal no se palpan líneas de fisura o fractura, no hundimientos, no crepitación ni prominencias “óseas….Tórax…sin lesiones externas ni hematomas. Tampoco se evidencian lesiones externas ni hematomas en el resto de localizaciones corporales… paciente atenta y colaborada. Consciente y orientada en tiempo, espacio y persona… no incoordinación”.
Se entrega a la consultada, finalmente, protocolo de Traumatismo cráneo- encefálico leve.
Y es importante señalar que ese informe médico en el que se reseña que doña XXXXXX tiene “pensamiento conservado en curso forma y contenido. Lenguaje mantenido en tono, inflexión y productividad. Afecto estable. leve inquietud psicomotriz…” Asimismo se indica ” Insomnio de mantenimiento y ensoñaciones angustiantes ” con una aproximación diagnóstica final de un proceso adaptativo, significando que dicha información contenida en ese documento refleja los datos ofrecidos por la usuaria, y, en ningún caso, constituyen un peritaje forense ; no siendo de olvidar que entre las documentación que aporta el actor se encuentra un certificado médico relativo al padre, ahora demandante, que reseña el tratamiento del Sr. XXXXXX motivado por un episodio de ansiedad debido a la pérdida de todo contacto con su hija, donde se concluye que de ningún modo este seguimiento – fechado en 18 de noviembre de 2013- “debe confundirse con el tratamiento de una eventual propensión a la violencia conyugal, sobre la cual no encontré ningún indicio durante nuestras entrevistas”.
Y en el informe de urgencia del SAR de Cercedilla se refiere ya una agresión física por su marido y suegro y que ” la golpeó en la cara y le rompió las gafas con herida :”
Y en aquella denuncia que se formula ante la comisaría de Policía el día 4 de agosto relata que su pareja ” le arranca de manera agresiva el teléfono de la oreja… propinando un golpe fuertemente en el rostro a la altura del ojo izquierdo arrancándole las gafas de sol que porta…..”
En el informe forense del Juzgado de violencia número 11 se relata que su pareja la agrede mediante la “sujeción por el brazo izquierdo y al ir a quitarla las gafas la araña en la cara….”
Y en este mismo orden de cosas, en la declaración prestada por el interesado ante las autoridades suizas según se acredita al folio 635 de los autos el ahora recurrente manifiesta que cuando le contestó doña XXXXXX con quien
hablaba “entonces tuve un gesto y le arranqué las gafas y las tiré al suelo. Tuvo en esta ocasión una rozadura en la nariz. No puedo explicar por qué elegí las gafas, no lo sé. Fue un gesto reflejo. Estaba preso de una fuerte emoción. XXXXXX se envalentó y llamó a la policía. ” y precisa que la niña es la primera vez que había sido testigo de tensiones entre ellos.
Se confecciona, en su momento, con todo lo anteriormente señalado, y se activa, en este sentido, el protocolo de violencia de género.
Y así finalmente iniciadas actuaciones que derivan en las diligencias previas que anteriormente se señalaron en fundamento jurídico anterior y tramitadas en el Juzgado de violencia sobre la mujer número 11 de los de Madrid, denunciados malos tratos durante la larga convivencia de la pareja la propia interesada alega su falta de denuncia previa.
Pedidas que fueron en su momento medidas de protección ante dicho órgano Judicial se rechaza su adopción mediante resolución en la..” que se indica que son “indicios todavía muy débiles pudiendo investigar solo los hechos ocurridos en Maspalomas en el año 2011
No hay datos para poder – dice el Juez en el auto que deniega la orden- afirmar la peligrosidad del imputado al menos por hechos cometidos en España. Y recurrida que fue, en su momento, aquella petición fue desestimada argumentando que la agresión no fue denunciada en dos años y además no fue mencionada en la denuncia y dice después de argumentar que la madre no dispone de una resolución a su favor sobre la custodia de la niña ” que no es descartable una motivación espuria en la denuncia y en la solicitud de orden de protección”.
Y en otro auto posterior de 9 de diciembre de 2012 sobre la misma problemática matizando aquella expresión anterior previa indica ahora el Instructor ” motivaciones espurias o, como mínimo, demasiados vinculadas a la problemática civil de fondo, sobre todo cuando se detecta que esa contienda ha podido actuar como factor desencadenante de los sucesos que dan lugar a la denuncia”.
Ese auto de 5 de agosto de 2013 fue confirmado por la AP de Madrid en auto de 7 de octubre de 2013 en el que se concluye que ” no existen elementos probatorios que permitan inferir la existencia de la situación objetiva de riesgo para la recurrente – quien había instado la adopción de orden de protección- ni – y por lo que ahora importa – para su hija menor “.
De todo ello la Sala – y solo a los fines que ahora nos ocupan – no puede vislumbrar la situación de riesgo que se menciona en el precepto, debiendo adoptar medidas para proteger al menor, en el plano internacional, de los efectos perjudiciales que podría ocasionarle un traslado o una retención ilícita procediendo establecer los mecanismos que permitan garantizar la restitución del menor al Estado en que tenga su residencia habitual.
Como conclusión de todo ello se significa que ha quedado acreditado el hecho de la retención ilícita, dado que el padre jamás consintió el traslado de la niña en calidad de cotitular de la patria potestad, y a la que no ha vuelto a ver
desde hace varios meses, ¡hecho incuestionable cuya modificación, ha de acordarse debiendo de estarse al el interés superior de la menor, interés que constituye el principio base de todo el derecho relativo a los mismos, y que se ha conformado como uno de los principios esenciales del derecho moderno de la persona y de la familia, como se desprende, entre otras normativas, de la Ley Orgánico 1/1996, del 15 de enero, y la Convención sobre los Derechos del Niño hecha en Nueva York el 20-11-1989 (BOE núm.313 de 31 de diciembre de 1990), en vigor para España desde el 5 de enero de 1991.
Por todo cuanto se ha razonado – y sin que tales pronunciamientos alcancen a otros procedimientos, ajenos a esta jurisdicción – recordando, en todo caso los contenidos de los artículos 16 y 17 del Convenio de la Haya, procede estimar la solicitud formulada por D. XXXXXX y en consecuencia se ordenará la restitución inmediata de la menor XXXXXX XXXXXX a Suiza, a su residencia habitual, en el domicilio paterno.
A consecuencia de lo anterior queda sin efecto la prohibición de salida del territorio español de la menor XXXXXX acordada en auto de 15 de abril de 2014 por el Juzgado de Violencia sobre la mujer número 11 de los de Madrid en Medidas Provisionales previas 1/2014, lo que habrá de ser comunicado a los correspondientes fines a la Dirección General de la Policía y a la de la Guardia Civil, con las advertencias pertinentes.
SEPTIMO.- Al estimarse el recurso de apelación de conformidad con el artículo 398 de la L.E.C., no procede hacer expresa imposición de costas en esta alzada.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.
III DISPONEMOS
Que estimando el recurso de apelación formulado por Don XXXXXX contra el auto dictado, en fecha 14 de abril de 2014, por el Juzgado de Primera Instancia nº 11 de los de Madrid, en autos de Jurisdicción Voluntaria, seguidos, bajo el nº 1/2013, entre dicho litigante y Doña XXXXXX, debemos revocar y revocamos la resolución
impugnada en el sentido de declarar, disponer y ordenar la restitución inmediata de la menor XXXXXX XXXXXX a Suiza, estimando así la solicitud formulada por D. XXXXXX.
Se deniega la nulidad solicitada en orden a la denegación de declinatoria de Jurisdicción.
Queda sin efecto la prohibición de salida del territorio español de la menor XXXXXX XXXXXX acordada en auto de 15 de abril de 2014 por el Juzgado de Violencia sobre la mujer número 11 de los de Madrid en Medidas Provisionales previas 1/2014, lo que habrá de ser comunicado a los correspondientes fines a la Dirección General de la Policía y a la de la Guardia Civil, con las advertencias pertinentes.
No se hace especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en el presente recurso.
Contra la presente resolución no cabe recurso alguno
Firme que sea esta resolución, procédase por el Órgano a quo a devolver el depósito constituido para recurrir.
Así por este nuestro Auto, del que se llevará testimonio al rollo de la Sala y será notificado a las partes en legal forma, lo acordamos, mandamos y firmamos.

Facilitado por A.E.A.F.A.