SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO, SALA PRIMERA DE LO CIVIL, NUMERO 748 DE 11 DE DICIEMBRE DE 2014. PONENTE: FRANCISCO JAVIER ARROYO FIESTAS.PATRIA POTESTAD, APLICACIÓN DE LAS NORMAS, DOMICILIO, EDAD, ENSEÑANZA, GUARDA Y CUSTODIA, PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD, CAMBIO DE RESIDENCIA, DIVORCIO, FIJACIÓN DEL DOMICILIO, MATRIMONIO, RÉGIMEN DE VISITAS

SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO, SALA PRIMERA DE LO CIVIL, NUMERO 748 DE 11 DE DICIEMBRE DE 2014. PONENTE: FRANCISCO JAVIER ARROYO FIESTAS.PATRIA POTESTAD, APLICACIÓN DE LAS NORMAS, DOMICILIO, EDAD, ENSEÑANZA, GUARDA Y CUSTODIA, PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD, CAMBIO DE RESIDENCIA, DIVORCIO, FIJACIÓN DEL DOMICILIO, MATRIMONIO, RÉGIMEN DE VISITAS

TEMA DESTACADO.- Modificación de medidas de divorcio. Traslado de provincia de la menor con su madre (progenitora custodia) que ha contraído nuevo matrimonio del que nació un hijo. Protección de interés de la menor. La madre pidió al juzgado autorización para el traslado.

NORMATICA CONCULCADA.– los arts. 2 , 3 y 11 de la LEY ORGÁNICA 1/1996 DE PROTECCIÓN JURÍDICA DEL MENOR , arts. 1.1 , 9.2 , 10 , 15 y 27.2 y 5 , art. 39 de la CONSTITUCION ESPAÑOLA; la CONVENCIÓN DE LAS NACIONES UNIDAS SOBRE LOS DERECHOS DEL NIÑO DE 1989, ratificada por España en 1990, LA CARTA EUROPEA DE LOS DERECHOS DEL NIÑO DEL PARLAMENTO EUROPEO (Resolución A 3 – 0172/92 de 8 de julio) y los arts. 92 y 154 del Código Civil , que consagran el principio del interés del menor, como principio de orden público, garantista de los derechos del menor y prioritario en su aplicación en cualquier procedimiento y respecto de cualquier medida a adoptar en relación con un menor, en relación con la modificación del modelo de educación de la menor desde un modelo basado en el idioma castellano como lengua curricular a un modelo de inmersión lingüística como es el sistema educativo catalán, en el que el idioma vehicular de la enseñanza es la lengua catalana. Se invoca como infringida la doctrina jurisprudencial contenida en las STS 12-2-1992 (Roj 12601/1992 ); 17-9-1996 (Roj 4858/1996 ); STS 23-5-2005 (Roj 3272/2005 ); 31-7-2009 (Roj 5817/2009 ; 28-9-09 (Roj 5707/2009 ; 11 y 21- 2-2011 (Roj 605/2011 ); 13-6-2011 (Roj 4911/2011 ); 25-5-2012 (Roj 3793/2012 ); 26-10-2012 (Roj 6811/2012 ); 19-7-2013 (Roj 4082/2013); en cuanto que interpretan y sientan doctrina sobre contenido del ejercicio conjunto de la patria potestad.

FUNDAMENTOS DE DERECHO:

PRIMERO .- Consta de forma incontrovertida que, demandante y demandado contrajeron matrimonio el 16 de agosto de 2003, del que nació la hija común llamada Ane, el 16 de agosto de 2005.

Se dictó sentencia de divorcio en procedimiento diferente del actual el 25 de marzo de 2009, con convenio regulador en el que se le atribuyó la custodia a la madre. La Sra. Coro contrajo nuevo matrimonio el 9 de abril de 2011, del que nació un hijo en marzo de 2012.

En el presente procedimiento se insta por la madre la modificación de medidas a fin de poder trasladarse con la menor a Castelldefels, lugar en el que trabaja su nuevo esposo.
El Juzgado de Primera Instancia denegó la petición, atribuyendo la custodia al padre para el caso en que la madre trasladara definitivamente su residencia.

La Audiencia Provincial estimó el recurso de apelación autorizó el traslado, incrementando las estancias con el padre durante los períodos vacacionales e imputando los costes de los desplazamientos a la progenitora custodia.

El Ministerio Fiscal en el presente recurso solicitó la estimación del mismo.

SEGUNDO .- MOTIVO PRIMERO.- El recurso de casación se interpone al amparo de lo dispuesto en el número 3º del apartado 2 del art. 477 LEC , al considerar vulnerados los arts. 2 , 3 y 11 de la Ley Orgánica 1/1996 de Protección Jurídica del Menor , art. 39 de la CE , la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño de 1989, ratificada por España en 1990, la Carta Europea de los Derechos del Niño del Parlamento Europeo (Resolución A 3-0172/92 de 8 de julio) y los arts. 68 , 70 , 92, 04 , 103 , 154 , 156 , 158 y 159 del Código Civil , que consagran el principio de interés del menor, como principio de orden público, garantista de los derechos del menor y prioritario en su aplicación en cualquier procedimiento y respecto de cualquier medida a adoptar en relación con un menor. Se considera infringida la doctrina jurisprudencial contenida en las sentencias de la Sala Primera: STS 12-2-1992 (Roj 12601/1992 ); 17-9-1996 (Roj 4858/1996 ); 23-5-2005 (Roj 3272/2005 ); 31-7-2009 (Roj 5817/2009 ); 28-9-2009 (Roj 5707/2009); 11 y 21- 2-2011 (Roj 605/2011 ); 13-6-2011 (Roj 4911/2011 ); 25-5-2012 (Roj 3793/2012 ); 26-10-2012 (Roj 6811/2012 ); 19-7-2013 (Roj 4082/2013 ); porque sientan doctrina jurisprudencial en materia del concepto jurídico interés superior del menor, piedra angular en la construcción del derecho de familia moderno, que ha resultado infringido en la aplicación de las normas sustantivas empleadas por la resolución.

MOTIVO SEGUNDO.- Al amparo de lo dispuesto en el número 3º del apartado 2 del art. 477 LEC , al considerar vulnerados los arts. 2 , 3 y 11 de la Ley Orgánica 1/1996 de Protección Jurídica del Menor , arts. 1.1 , 9.2 , 10 , 15 y 27.2 y 5 , art. 39 de la CE ; la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño de 1989, ratificada por España en 1990, la Carta Europea de los Derechos del Niño del Parlamento Europeo (Resolución A 3 – 0172/92 de 8 de julio) y los arts. 92 y 154 del Código Civil , que consagran el principio del interés del menor, como principio de orden público, garantista de los derechos del menor y prioritario en su aplicación en cualquier procedimiento y respecto de cualquier medida a adoptar en relación con un menor, en relación con la modificación del modelo de educación de la menor desde un modelo basado en el idioma castellano como lengua curricular a un modelo de inmersión lingüística como es el sistema educativo catalán, en el que el idioma vehicular de la enseñanza es la lengua catalana. Se invoca como infringida la doctrina jurisprudencial contenida en las STS 12-2-1992 (Roj 12601/1992 ); 17-9-1996 (Roj 4858/1996 ); STS 23-5-2005 (Roj 3272/2005 ); 31-7-2009 (Roj 5817/2009 ; 28-9-09 (Roj 5707/2009 ; 11 y 21- 2-2011 (Roj 605/2011 ); 13-6-2011 (Roj 4911/2011 ); 25-5-2012 (Roj 3793/2012 ); 26-10-2012 (Roj 6811/2012 ); 19-7-2013 (Roj 4082/2013); en cuanto que interpretan y sientan doctrina sobre contenido del ejercicio conjunto de la patria potestad.

Se desestiman los dos motivos, que se analizan conjuntamente .

Alega el recurrente que en la sentencia recurrida no se tiene en cuenta el interés del menor, que ha de ser prioritario e ignora el contenido de los informes sicosociales. Que el interés de los progenitores debe ceder ante el del menor. Que al trasladar a la menor a Cataluña se le somete a inmersión en una lengua diferente, anulando la figura paterna.

El Fiscal alegó, en este recurso, que en la sentencia recurrida se valora más el interés de la madre que el de la menor y solicita la atribución de la custodia al padre.

TERCERO .- Esta Sala en orden a la valoración del interés del menor en casos de traslado del progenitor custodio ha declarado que:

Dice la sentencia de esta Sala de 26 de octubre de 2012 lo siguiente: ” Las acciones y responsabilidades que derivan de la patria potestad corresponden a ambos padres de tal forma que cualquiera de ellos, tanto el que tiene la guarda como el que no la conserva, puede actuar en relación a sus hijos una posición activa que no solo implica colaborar con el otro, sino participar en la toma de decisiones fundamentales al interés superior del menor. Una de ellas la que concierne a su traslado o desplazamiento en cuanto le aparta de su entorno habitual e incumple el derecho de relacionarse con el padre o madre no custodio.

Pues bien, la guarda y custodia de los menores deriva de la patria potestad y de la patria potestad, entre otras cosas, deriva la fijación del domicilio familiar, según dispone el artículo 70 del Código Civil , para dar cumplimiento a lo previsto en el artículo 68 del Código Civil , respecto de la obligación de vivir juntos. La ruptura matrimonial deja sin efecto la convivencia y obliga a los progenitores a ponerse de acuerdo para el ejercicio de alguna de estas facultades que traen causa de la patria potestad, entre otra la de fijar el nuevo domicilio y, como consecuencia, el de los hijos que se integran dentro del grupo familiar afectado por la ruptura coincidente por lo general con el de quien ostenta la guarda y custodia. Estamos, sin duda, ante una de las decisiones más importantes que pueden adoptarse en la vida del menor y de la propia familia, que deberá tener sustento en el acuerdo de los progenitores o en la decisión de uno de ellos consentida expresa o tácitamente por el otro, y solo en defecto de este acuerdo corresponde al juez resolver lo que proceda previa identificación de los bienes y derechos en conflicto a fin de poder calibrar de una forma ponderada la necesidad y proporcionalidad de la medida adoptada, sin condicionarla al propio conflicto que motiva la ruptura.

Es cierto que la Constitución Española, en su artículo 19 , determina el derecho de los españoles a elegir libremente su residencia, y a salir de España en los términos que la ley establezca. Pero el problema no es este. El problema se suscita sobre la procedencia o improcedencia de pasar la menor a residir en otro lugar, lo que puede comportar un cambio radical tanto de su entorno social como parental, con problemas de adaptación. De afectar el cambio de residencia a los intereses de la menor, que deben de ser preferentemente tutelados, podría conllevar, un cambio de la guarda y custodia”.

Establece la STS, del 20 de octubre de 2014 , sentencia: 536/2014, recurso: 2680/2013:

El cambio de residencia afecta a muchas cosas que tienen que ver no solo con el traslado al extranjero, con idioma diferente, como es el caso, sino con los hábitos, escolarización, costumbres, posiblemente de más fácil asimilación cuando se trata de un niño de corta edad, e incluso con los gastos de desplazamiento que conlleva el traslado cuando se produce a un país alejado del entorno del niño por cuanto puede impedir o dificultar los desplazamientos tanto de este como del cónyuge no custodio para cumplimentar los contactos con el niño. Es el interés del menor el que prima en estos casos, de un menor perfectamente individualizado…

CUARTO .- En la sentencia recurrida se ha respetado la doctrina jurisprudencial a la hora de autorizar el traslado, pues se ha tenido en cuenta el interés de la menor al referir expresamente que es beneficioso para ella el contacto con su nuevo hermano.

No puede olvidarse que:

1. La custodia estaba atribuida de común acuerdo a la madre.
2. El cambio de residencia de la madre no es determinante, ni a favor ni en contra, pues lo esencial es si ello redunda en beneficio de la menor.
3. Los informes sicosociales no consideran perjudicial el traslado, si bien apuntan por una postura conservadora, en tanto muestran su recelo a los cambios, sin causa que lo justifique.
4. Con la edad de la menor los cambios son fácilmente asumibles para la hija, incluido el cambio de lengua vehicular para la enseñanza que pasa del castellano y euskera al catalán y castellano.
5. El poder mantener el contacto diario con su nuevo hermano redunda en beneficio de la menor.
6. La atribución, en este caso, de la totalidad del coste del traslado a la madre (extremo no impugnado), potencia el contacto del padre con la menor, lo que redunda en beneficio de ésta.
7. Se ha fijado un régimen de visitas como consta en los antecedentes de hecho de esta sentencia que lejos de anular la figura paterna, le reconoce un papel relevante durante los fines de semana alternos y los períodos vacacionales, permitiendo visitas no programadas ( sin perjuicio del previo aviso).

Ha establecido el Tribunal Constitucional:

En relación con el principio de proporcionalidad , y las medidas restrictivas de derechos que se ha de concretar, en las tres siguientes condiciones: “si tal medida es susceptible de conseguir el objetivo propuesto (juicio de idoneidad); si, además, es necesaria, en el sentido de que no exista otra medida más moderada para la consecución de tal propósito con igual eficacia (juicio de necesidad); y, finalmente, si la misma es ponderada o equilibrada, por derivarse de ella más beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto (juicio de proporcionalidad en sentido estricto)” ( STC 199/2013, de 5 de diciembre , FJ 7). STC, Constitucional sección 1 del 13 de febrero de 2014, sentencia: 23/2014, recurso: 3488/2006 .

De la referida doctrina se deduce que en la sentencia recurrida se respeta el principio de proporcionalidad en tanto que se adopta la medida que más se adapta a la protección del interés de la menor, equilibrando, en la medida de lo posible, el contacto con ambos progenitores, dado que nunca podrá ser igual que antes de la crisis conyugal.

Por tanto, no se aprecia infracción del interés casacional ni de ninguno de los preceptos invocados, relativos a la protección superior del interés de la menor.

QUINTO .- Desestimado el recurso de casación procede la imposición de costas al recurrente ( art. 398 LEC de 2000 ).
Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLO:

1. DESESTIMAR EL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por D. Nicanor representado por el Procurador D. Antonio de Palma Villalón contra sentencia de 27 de septiembre de 2013 de la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Vizcaya .

2. Confirmar la sentencia recurrida en todos sus términos.

3. Procede imposición en las costas del recurso de casación al recurrente.

Líbrese al mencionado tribunal la certificación correspondiente, con devolución de los autos y del rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos Jose Antonio Seijas Quintana, Antonio Salas Carceller, Francisco Javier Arroyo Fiestas, Eduardo Baena Ruiz, Xavier O’Callaghan Muñoz, Jose Luis Calvo Cabello. Firmado y rubricado. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Francisco Javier Arroyo Fiestas , Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.