Custodia compartida. Uso de la vivienda familiar y casa nido.

Ya es reiterada, la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, en el sentido de la disposición de la vivienda, constituyéndola en los que se viene a denominar, “casa nido“.

En la presente causa, uno de los progenitores, formaliza recurso de casación al amparo de lo dispuesto en el artículo 477, apartados segundo y tercero, de la Ley de Enjuiciamiento Civil e invocando la existencia de oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

Dicho recurso, se fundamenta en;

  • Infracción de lo dispuesto en el artículo 96 del Código Civil y Jurisprudencia del Tribunal Supremo que lo interpreta, respecto de la atribución del uso del domicilio familiar en caso de custodia compartida.

Estima, la recurrente, que debería ser de aplicación el apartado segundo del artículo 96 del Código Civil

Además reseña que la sentencia recurrida no pondera los distintos criterios que determinan dicha atribución, como el interés más necesitado de protección, la titularidad de la vivienda, circunstancias económicas.

La Sala Primera del Tribunal Supremo, ya ha reiterado, respecto de la atribución del derecho de uso de la vivienda familiar en los supuestos de guarda y custodia compartida, que:

La regla aplicable para atribuir el uso de la vivienda familiar en caso de atribución a los padres la custodia compartida sobre los hijos menores, es el párrafo segundo del artículo 96 del Código Civil, y permite al juez resolver “lo procedente”.

Ello, obliga a una labor de ponderación de las circunstancias concurrentes en cada caso, con especial atención a dos factores:

En primer lugar, al interés más necesitado de protección, que no es otro que aquel que permite compaginar los períodos de estancia de los hijos con sus dos padres.

En segundo lugar, a si la vivienda que constituye el domicilio familiar es privativa de uno de los cónyuges, de ambos, o pertenece a un tercero.

En ambos supuestos con la posibilidad de imponer una limitación temporal en la atribución del uso, similar a la que se establece en el párrafo tercero para los matrimonios sin hijos

Además de ello, es criterio de ésta Sala que;

En cuanto a la alternancia en la vivienda familiar, para que el niño no salga de la misma, es un sistema que impugna la parte recurrida y que no es compatible con la capacidad económica de los progenitores, que se verían obligados a mantener tres viviendas (la de cada uno y la común), unido a la conflictividad que añadiría el buen mantenimiento de la vivienda común.

A la vista de esta doctrina, la discordancia entre las partes y el informe del Ministerio Fiscal, debemos declarar que la rotación en la vivienda familiar no es un sistema que vele por el interés de los menores, ni es compatible; en la mayor parte de las ocasiones, con la capacidad económica de los progenitores.

En lo concerniente al periodo de disposición y adjudicación del bien inmueble, no es viable, tal y como se ha pronunciado el Tribunal Supremo, el posible mantener sine die la vivienda a favor de la madre, al no constar que ostente el interés más necesitado de protección, procede acceder a la petición subsidiaria y fijar la atribución temporal de la vivienda familiar a las hijas y madre por un plazo de transición máximo de un año, salvo que antes se procediera a la liquidación de la sociedad de gananciales, medida que se toma en interés de los menores, en aras a un ordenado cambio del sistema de custodia y residencia.

Así, la Sala resuelve, por medio de la adjudicación de la vivienda que fuera familiar, las menores, y a la progenitora por un tiempo determinado.

Dicho límite temporal, vendrá delimitado por la liquidación de la sociedad legal de gananciales.

Por ello, se mantiene la resolución recurrida en los demás términos.

Por todo lo expuesto, la Sala decidió:

  • Estimar parcialmente el recurso de casación interpuesto, contra sentencia de diciembre de 2018 y auto de aclaración de 11 de enero de 2019 de la Sección 1.ª de la Audiencia Provincial.
  • Casar parcialmente la sentencia recurrida en el sentido de fijar la atribución temporal de la vivienda familiar a las hijas y madre por un plazo de transición máximo de un año, a contar desde la fecha de esta sentencia, salvo que antes se procediera a la liquidación de la sociedad de gananciales.

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