Procedimiento de divorcio y audiencia del menor. ¿Cuál es la vinculación entre ambos?

¿Puede uno de los progenitores renunciar a la proposición de prueba propuesta, consistente en la declaración del menor?

¿Puede la falta de audiencia del menor, en procedimiento de divorcio conllevar una nulidad de actuaciones?. ¿Y en la modificación de medidas?.

¿Es necesaria la audiencia del menor al solicitar una custodia compartida?

Estas cuestiones, vamos a resolverlas en el presente post, al analizar una de las Sentencias dictada por el Tribunal Supremo.

Don Rodolfo, interpuso demanda de juicio para modificación de medidas definitivas, acordadas en divorcio de mutuo acuerdo, contra la que fuera su esposa, Doña Bibiana

En dicha demanda se solicitaba al Juzgado se dictara sentencia en el establecimiento de una custodia compartida en cualquiera de las modalidades determinadas en el propio escrito de demanda; solicitando, la intervención del Ministerio Fiscal al existir dos hijos menores de edad.

Se fundaba la reseñada demanda en:

  • Tanto el padre como la madre habían flexibilizado el régimen de visitas convenido, hasta el punto de que los menores “han estado tiempo parejo con el padre y con la madre no solo durante la vigencia del matrimonio sino desde el momento en el que se separaron.
  • Padre y madre viven a 1 km de distancia.
  • La madre está en situación de desempleo pero con expectativas de un próximo trabajo en la empresa de su nueva pareja con la que ha tenido una hija y con la que ha adquirido una vivienda.
  • El padre tiene una jornada laboral como bombero de 24 horas de guardia y dos días de descanso.
  • Ambos tienen apoyo de familiares.
  • No han existido desavenencias entre padre y madre, en orden al régimen de visitas, que se amplió “de facto”.

Ante esta iniciativiva, el Ministerio Fiscal, se declarase la improcedencia de la pretensión ejercida si en el curso de la sustanciación del procedimiento no se prueba lo alegado en la demanda.

Contestación a la demanda.-

Doña Bibiana, contestó a la demanda y oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, solicitando al Juzgado dictase en su día sentencia por la que se declarase no haber lugar al establecimiento de una custodia compartida.

Sentencia

En Junio de 2012 el Juzgado de Primera Instancia número 6 de Orense, dictó sentencia, determinado en la msima:

  • Estimar la demanda, moddificando las medidas estabecidas.
  • Se atribuye la guardia y custodia de los menores Cesar y Tarsila de forma compartida a ambos progenitores, distribuyéndose del siguiente modo: por semanas alternas, DE VIERNES A VIERNES realizándose el intercambio en el propio colegio, de forma que uno de los progenitores lo dejará por la mañana y el otro lo recogerá ya para comer.
  • Se establecen visitas los miércoles por quién no ejerza la custodia que podrá estar con los menores el miércoles, recogiéndolos en el colegio y devolviéndolos al domicilio de quién ejerza la custodia a las 20:00 horas.
  • Las vacaciones escolares, deben mantenerse las establecidas en la sentencia de divorcio.
  • Ambos progenitores, en concepto de gastos necesarios para sus hijos, deberán abrir una cuenta corriente a nombre de los menores y a su nombre en la que mensualmente ingresarán la cantidad de 150 euros cada uno de ellos, y cuenta de la que se retirarán los gastos del colegio (libros, material escolar, chándal), las actividades extraescolares en las que estén de acuerdo, los gastos extraordinarios necesarios (médicos o farmacéuticos no cubiertos por la seguridad social) y aquellos otros gastos extraordinarios en los que estén de acuerdo.
  • No se imponen las costas del presente procedimiento a ninguna de las partes.

Segunda Instancia Audiencia Provincial

Recurso Apelación

Interpuesto recurso de apelación por la representación procesalde Doña Bibiana, la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Orense dictó sentencia, en marzo de 2013, estimando el recurso interpuesto, y por tanto desestimando la demanda formulada por la representación procesal de Don Rodolfo, absolviendo a la demandada de las pretensiones contra ella deducidas, sin imponer las costas del proceso a ninguno de los litigantes.

Tribunal Supremo

Recurso de Casación

La representación procesal de Don Rodolfo interpuso recurso de casación, alegando el recurrente que habían cambiado las circunstancias que se tuvieron en cuenta al momento de la aprobación del convenio regulador, al haberse flexibilizado el régimen de visitas.

Fundamenta el oportuno recurso en base a lo siguiente:

Actuaciones de contrario.-

Doña Bibiana se opuso La recurrida se opuso a la estimación del recurso de casación, alegando:

  • Que no se habían cambiado las circunstancias.
  • Que no se había emitido informe psicosocial y que no se había oído a los menores.
  • Ministerio Fiscal se adhirió al recurso.

FUNDAMENTOS DE DERECHO:

Esta Sala no puede considerar un óbice para resolver el recurso, el hecho de que no se hubiese emitido informe psicosocial, pues siendo conveniente, no se constituye en requisito imprescindible en el artículo 92.6 y 9 del Código Civil .

Con respecto a la falta de audiencia de los menores alegada por la madre, debemos hacer constar que ella no la solicitó en la instancia, siendo el padre el único que propuso la exploración, a la que en el acto del juicio renunció.

Por la Sala, tras la deliberación, se dictó providencia a los efectos de oír a las partes sobre la ausencia de audiencia a los menores, al ser cuestión apreciable de oficio, de acuerdo con el artículo. 92.6 Código Civil y artículo 9 de la Ley de Protección del Menor .

Por la recurrida se alegó que no se entiende la posibilidad de adoptar un sistema de custodia compartida, sin oír a los menores.

Por el Ministerio Fiscal se expuso la contradicción existente entre la Ley Orgánica de Protección del Menor, el Código Civil, la Ley de Enjuiciamiento Civil, artículos 770.1.4 ª y 777.5 y la jurisprudencia del Tribunal Europeo de los Derechos Humanos, Sentencia de 17 de enero de 2012

Por su parte el artículo 92.6 del Código Civil regula la audiencia de los menores por el juez, cuando tengan suficiente juicio y el juez lo estime necesario.

El artículo 770.1.4ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que “se les oirá, si tuvieren suficiente juicio y, en todo caso, si fueren mayores de 12 años”.

Sin embargo, el artículo 777.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil tiene una redacción similar a la del Código Civil, es decir, amplía las facultades del juez para oír o no al menor.

El artículo 9 de la Ley de Protección del Menor establece el derecho a ser oído:

  • Tanto en el ámbito familiar como en cualquier procedimiento administrativo o judicial en que esté directamente implicado y que conduzca a una decisión que afecte a su esfera personal, familiar o social.
  • En los procedimientos judiciales, las comparecencias del menor se realizarán de forma adecuada a su situación y al desarrollo evolutivo de éste, cuidando de preservar su intimidad.
  • Se garantizará que el menor pueda ejercitar este derecho por sí mismo o a través de la persona que designe para que le represente, cuando tenga suficiente juicio.
  • No obstante, cuando ello no sea posible o no convenga al interés del menor, podrá conocerse su opinión por medio de sus representantes legales, siempre que no sean parte interesada ni tengan intereses contrapuestos a los del menor, o a través de otras personas que por su profesión o relación de especial confianza con él puedan transmitirla objetivamente.
  • Cuando el menor solicite ser oído directamente o por medio de persona que le represente, la denegación de la audiencia será motivada y comunicada al Ministerio Fiscal y a aquéllos.

Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989. Instrumento de ratificación del 30 de noviembre de 1990. (BOE 31 de diciembre de 1990). Artículo 12.

  • Los Estados Partes garantizarán al niño, que esté en condiciones de formarse un juicio propio, el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y madurez del niño.
  • Con tal fin, se dará en particular al niño oportunidad de ser escuchado en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al niño, ya sea directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado, en consonancia con las normas de procedimiento de la ley nacional .

Carta Europea de Derechos Fundamentales, en su artículo 24, y respecto de los derechos de los menores

  • Los menores tienen derecho a la protección y a los cuidados necesarios para su bienestar.
  • Podrán expresar su opinión libremente.
  • Ésta será tenida en cuenta en relación con los asuntos que les afecten, en función de su edad y de su madurez.
  • En todos los actos relativos a los menores llevados a cabo por autoridades políticas o instituciones privadas, el interés superior del menor constituirá una consideración primordial .

La aparente contradicción entre el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil, viene a ser aclarada por la Ley del Menor y por el Convenio sobre Derechos del Niño, en el sentido de que cuando la edad y madurez del menor hagan presumir que tiene suficiente juicio y, en todo caso, los mayores de 12 años, habrán de ser oídos en los procedimientos judiciales en los que se resuelva sobre su guarda y custodia, sin que la parte pueda renunciar a la proposición de dicha prueba, debiendo acordarla, en su caso, el juez de oficio.

En este mismo sentido la sentencia del Tribunal Constitucional de 6 de junio de 2005 .

Para que el juez o tribunal pueda decidir no practicar la audición, en aras al interés del menor, será preciso que lo resuelva de forma motivada.

En función de lo expuesto procede acordar la nulidad de oficio de la sentencia recurrida en case a lo dispuestos en el artículo 238 de la Ley Orgánica del poder Judicial, retrotrayendo las actuaciones al momento anterior a dictar sentencia para que antes de resolver sobre la guarda y custodia de los menores, se oiga a los mismos de forma adecuada a su situación y a su desarrollo evolutivo, cuidando de preservar su intimidad.

No procede imposición de costas.

FALLO:

  • Procede acordar la nulidad de oficio de la sentencia recurrida de la Sección primera de la Audiencia Provincial de Orense ,
  • Retrotraer las actuaciones al momento anterior a dictar sentencia para que antes de resolver sobre la guarda y custodia de los menores,
  • Se oiga a los mismos de forma adecuada a su situación y a su desarrollo evolutivo, cuidando de preservar su intimidad.

Líbrese al mencionado tribunal la certificación correspondiente, con devolución de los autos y del rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos Jos

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