Agravante de género, ¿exige una especial intención de humillar?.¿y un vinculo afectivo?

Hemos creído conveniente comentar la Sentencia del Tribunal supremo, recientemente publicada, y que hace referencia a esta cuestión; pero además, en el cuerpo de la misma, reseña y determina otros conceptos jurídicos, de gran actualidad que sería importante tener en consideración, y conocer los mismos.

La Sala Segunda del Tribunal Supremo ha aplicado por primera vez el criterio sobre la agravante por razones de género prevista en el artículo 22.4 del Código Penal para determinados delitos, y establece que no exige un dolo (intención) específico de querer humillar sino que basta que la situación sea humillante

El Tribunal Supremo, en esta resolución, mantiene que la agravante de género no exige una especial intención de humillar, sino que sea fruto de una situación ya de por sí humillante.

La Sala ratifica el aumento de una condena a un hombre que agredió sexualmente y golpeó a su expareja, y que alegaba que su ánimo era satisfacer sus deseos libidinosos pero no una dominación por razón de género.

Sin embargo, el Supremo rechaza su recurso y afirma que bastará para estimar aplicable la agravante genérica que el hecho probado de cuenta de la relación típica prevista en los tipos penales antes citados de tal suerte que el delito se entienda como manifestación objetiva de la discriminación característica de la misma.

Respecto del ámbito subjetivo, bastará la consciencia de tal relación unida a la voluntad de cometer el delito.

En el fundamento de la resolución, los magistrados, han tenido a bien aclarar diversos conceptos, entre los que destaca el término “género” , determinando que no es el sexo en sí de los sujetos activo y pasivo lo que el legislador toma en consideración con efectos agravatorios, sino el carácter especialmente lesivo de ciertos hechos a partir del ámbito relacional en el que se producen .

En el caso examinado por el Supremo, la Audiencia de Valencia condenó al acusado por delito de agresión sexual en concurso con delito de lesiones a 7 años y medio de prisión, pena que fue elevada a 9 años de prisión por el Tribunal Superior de Justicia de Valencia, al apreciar la agravante de género.

Antecedentes

No vamos a transcribir ni reseñar, de manera específica, los hechos acaecidos, en primer lugar por lo escabroso de la cuestión, y por otro lado, por que no sentimos que sea ese el motivo que nos mueve a comentar y traer a este espacio la presente resolución, sino que, como hemos manifestados anteriormente, debemos centrar nuestra atención en el desarrollo de conceptos, que la Sala nos aclara y determina.

como premisa, la Audiencia Provincial, condenó a Don (…)  :

  • como autor penalmente responsable de un delito de malos tratos en el ámbito familiar previsto en el artículo 153.1 del CP , a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN.
  • inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de UN AÑO Y UN DÍA, y
  • Prohibición de aproximarse a menos de 1000m de la Sra. Angelina , su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro que esta frecuente así como de comunicarse con ella por cualquier medio por tiempo de DOS AÑOS ( art. 57 del Código Penal )
  • como autor penalmente responsable de un delito de delito agresión sexual, previsto y penado en los arts. 178 y 179 CP , en concurso medial ( art. 77.3) con un delito de lesiones del art. 153.1 y 3 del mismo Cuerpo Legal , a la pena de SIETE AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de la condena (art 56 C.P ), y la prohibición de que el procesado se aproxime a menos de 1000 metros de la Sra. Angelina , su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro que esta frecuente, así como de comunicarse con ella por cualquier medio por tiempo de 8 AÑOS 6 MESES Y 1 DÍA.
  • Y en aplicación del art. 192.1 CP se impone la medida de libertad vigilada por tiempo de cinco años, la cual se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad, con el contenido que se determine de conformidad con lo previsto en el art. 106 CP .
  • En concepto de responsabilidad civil condenamos al citado acusada a que indemnice a Dña. (…) en la cantidad de 12.000 euros por las lesiones físicas y daño moral, cantidades que devengarán el interés legal con arreglo a lo dispuesto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .
  • Al pago de las tres novenas partes de las costas procesales.

ABSOLVEMOS a Don (…) del delito de malos tratos en el ámbito familiar del artículo 153.1 del CP, de los dos delito de injurias del artículo 173.4 del CP , del delito de coacciones en el ámbito familiar del artículo 172.2 del CP , y de los dos delitos de detención ilegal del articulo 163.1 CP objeto de acusación, con declaración de las costas de estos ilícitos de oficio.

Recurso de Apelación

El Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana con fecha 29 de junio de 2018, en el recurso nº 91/2018 , dictó Sentencia con la siguiente parte dispositiva:

  • Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Doña (…) contra la Sentencia número N° 167/2018, de fecha 21 de marzo de 2018, dictada por la Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia en el Rollo de Sala núm. 71/2017 .
  • Se estima en parte, el recurso interpuesto por la representación del Ministerio Fiscal y en consecuencia revocamos la sentencia dictada en el sentido de apreciar la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de género en el delito de agresión sexual por el que ha sido condenado.
  • Se revoca en parte la sentencia, en el único sentido de condenar al acusado por el delito de agresión sexual de los art 178 y 179 con la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de género en concurso medial con un delito de lesiones del artículo 153.1 a la pena de 9 años y 1 día de prisión,
  • con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.
  • prohibición de que el procesado se aproxime a menos de 1000 metros de la Sra.(…), su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro que esta frecuente, así como comunicarse por cualquier medio por tiempo de 10 años y 1 día, quedando intacto el resto del pronunciamiento condenatorio y sin hacer expresa imposición de las costas de esta alzada.”

Recurso Casacion

FUNDAMENTOS DE DERECHO:

Presupuestos de la agravante por razones de género

En el Fundamento tercero de la presente resolución,el Tribunal Supremo, es en el que se detiene la Sala segunda de los penal; a efectos de determinar los aspectos concreto y delimitativo de la agravante genérica

Entiende la Sala, que la agravante genérica, consistente en el hecho de “cometer el delito por razones de género.”

Para ello, trae a colación la reforma del Código Penal llevada a cabo  por la  Ley Orgánica 1/2015, por la que se pretendió dar cumplimento  compromiso internacional asumido por España  del Convenio del Consejo de Europa sobre prevención y lucha contra la violencia contra las mujeres y la violencia doméstica, hecho en Estambul el 11 de mayo de 2011, en que se incorpora el género como motivo de discriminación en la agravante 4.ª del artículo 22 .

La razón para ello es que el género, entendido de conformidad con el Convenio nº 210 del Consejo de Europa sobre prevención y lucha contra la violencia contra las mujeres y la violencia doméstica, aprobado en Estambul por el Comité de Ministros del Consejo de Europa el 7 de abril de 2011, como “los papeles, comportamientos o actividades y atribuciones socialmente construidos que una sociedad concreta considera propios de mujeres o de hombres“, puede constituir un fundamento de acciones discriminatorias diferente del que abarca la referencia al sexo.

Para dar una explicación contundente, los miembros de la Sala, profundizan en el sentir del legislador español, y principalmente respecto del Código Penal, en su reforma operada por la Ley Orgánica 1/2015 la cual introdujo tres nuevos tipos penales que son el de acoso y hostigamiento ( artículo 172 ter del Código Penal) y el delito de matrimonio forzado ( artículo 172 bis del Código Penal) y el delito de divulgación sin el consentimiento de la víctima de imágenes que fueron captadas con su anuencia (artículo 197.7 del Código Penal ).

Tales tipos penales ven realzada su relevancia en el ámbito de la violencia sobre la mujer por razones de género.

Pero aquel legislador, además, consideró necesario que, como respuesta proporcional a la gravedad del hecho cuando la víctima es una mujer por el simple hecho de serlo, se debía incluir el ahora vigente párrafo 4.º del artículo 22 que prevé una nueva circunstancia agravante: la de discriminación por razón de género, aplicable en relación a aquellos delitos en los que la discriminación no ha sido tenida ya en cuenta para la configuración del correspondiente tipo penal, pero que no será aplicable a aquellos delitos que fueron modificados ya por la Ley Orgánica 1/2004 que, adoptando lo que se conoce como perspectiva de género, tuvo en cuenta ese plus de antijuridicidad que supone ejecutar el hecho como manifestación de dominio, de relación de poder o de desigualdad, es decir, en discriminación de la mujer por razón de género.

La reforma a la que hemos hecho referencia, mediante la Ley Orgánica 1/2015 modificó el artículo 22.4 Código Penal, al que se les añadieron los términos sexo y género son

Los términos sexo y género, son definidos por la OMS:

  • El sexo se refiere a las características biológicas y fisiológicas que definen a los hombres y a las mujeres.
  • El género se refiere a los papeles, comportamientos, actividades y atributos construidos socialmente, que la sociedad considera apropiados para los hombres y para las mujeres”, y concluye que “el macho” y “la hembra” son categorías sexuales, mientras “masculino” y “femenino” son categorías de género.

Esta Sala Segunda del Tribunal Supremo ha establecido, en la Jurisprudencia marcada por la misma,  en relación con tal específico elemento subjetivo, pero referido al delito del artículo 153.1 del Código Penal, que exigir ese elemento subjetivo del tipo en el artículo 153.1 supone exacerbar la verdadera intención del legislador, que en ningún caso describe tal elemento del tipo del artículo 153.1 del Código Penal como elemento subjetivo del injusto. Y ello, ni cuando actúa un hombre en el maltrato a una mujer, ni tampoco cuando se trata de un acometimiento mutuo por más que concurra el aditamento objetivo, sí exigido en el tipo penal, de la relación entre ambos del apartado 1º del artículo 153 del Código Penal .

El Pleno de la Sala se cuida de subrayar que 
el elemento del contexto de dominación
 "no consiste en una determinada voluntad o intención 
del sujeto activo del delito". 
"No es exigible un dolo específico dirigido a subordinar, 
humillar o dominar a la mujer". 
"Basta que el autor conozca que 
con la conducta que ejecuta sitúa a la mujer 
en esa posición subordinada,
humillada o dominada".

El Tribunal Constitucional en su sentencia 59/2008 (antes de la reforma del artículo 22.4 pero en referencia al trato dado en los apartados 1 y 2 del artículo 153 del Código Penal ) recordaba que “… las agresiones del varón hacia la mujer que es o que fue su pareja afectiva tienen una gravedad mayor que cualesquiera otras en el mismo ámbito relacional porque corresponden a un arraigado tipo de violencia que es “manifestación de la discriminación, la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres“.

Ya se pronunció en su día el Tribunal Constitucional, respecto del artículo 153 del Código Penal y respecto de la constitucionalidad del mismo, en la Sentencia número 677 de 2018, y mantiene  que es competencia del legisladorla configuración de los bienes penalmente protegidos, los comportamientos penalmente reprensibles, el tipo y la cuantía de las sanciones penales, y la proporción entre las conductas que pretende evitar y las penas con las que intenta conseguirlo“.

Advierte, respecto del termino “género”, pretende comunicar que no se trata de una discriminación por razón de sexo.

No es el sexo en sí de los sujetos activo y pasivo 
lo que el legislador toma en consideración 
con efectos agravatorios, 
sino -una vez más importa resaltarlo- 
el carácter especialmente lesivo de ciertos hechos
a partir del ámbito relacional 
en el que se producen y del significado 
objetivo que adquieren como manifestación 
de una grave y arraigada desigualdad.

La sanción no se impone por razón del sexo del sujeto activo ni de la víctima ni por razones vinculadas a su propia biología. Se trata de la sanción mayor de hechos más graves, que el legislador considera que lo son por constituir una manifestación específicamente lesiva de violencia y de desigualdad .

La ley decide elevar la pena cuando reforma el artículo 153.1 del Código Penal a conductas porque considera que son, objetivamente, prescindiendo de los motivos subjetivos del autor, tanto causa como expresión de la situación de desigualdad.

  • El agresor puede no ser consciente de que tiene una conducta patriarcal y machista.
  • Lo relevante es que los tipos de agresión en ese contexto relacional de agresor y víctima dan lugar a la discriminación y son, cuando se llevan a cabo, manifestación de tal situación.

En definitiva, la opción determinada por el legislador en la reforma del Código Penal, a la que nos referimos al inicio de esta exposición, y la cual da validez el Tribunal Constitucional, exige una voluntad de agredir, pero no reclama que el autor además.

presupuestos típicos que justifican la estimación de la nueva agravación genérica.

La Ley Orgánica 1/2015, introduce la figura de la “agravante genérica“, en base a lo determinado en el Convenio de Estambul, que dispone que el género puede constituir un fundamento de acciones discriminatorias diferente del que abarca la referencia al sexo. Entendiendo por género, como los papeles, comportamientos o actividades y atribuciones socialmente construidos que una sociedad concreta considera propios de mujeres o de hombres“.

Así pues, ubica el concepto género en el ámbito de lo cultural o social como diferente de la mera referencia al sexo que restaría como dato biológico.

Y, más concretamente, enfatiza la relación de esa perspectiva con la idea de discriminación.

La exigencia constitucional ínsita en el derecho a la igualdad no se acantona en lo meramente formal o, como se ha dicho, limitada a la relación del individuo con el Estado, sino que también remite a las relaciones entre individuos dentro del ámbito social.

La corrección de las desigualdades, que aquel derecho de igualdad reclama, por un lado, impone respuestas desiguales para situaciones caracterizadas por la desigualdad.

Pero, como también se ha cuidado de señalar en la mejor doctrina, la tutela antidiscriminatoria, más allá que de restablecer la igualdad se orientará a lo que se ha denominado el principio de prioridad para favorecer a los de peor situación. Por eso se protege a la mujer con prioridad cuando es víctima de una determinada violencia, como la producida en el ámbito de la relación de pareja.

Pero la concreción de criterios no se agota ni en la proclamación constitucional del derecho, ni en las traducciones llevadas a cabo en el momento legislativo. Cuando en éste se hace referencia como supuesto discriminatorio a las desigualdades surgidas por razón del género, entendido con el alcance que se explica en el preámbulo de la Ley 1/2015, el autor de ésta deja inconclusa la definición del presupuesto típico de la pertinencia de la agravante .

La identidad de fundamento que alumbró los tipos penales

Principalmente de los artículos 153.1 , 171.4 , 172-2 y 148.4 del Código Penal, nos permite predicar para la aplicación de la circunstancia agravante del artículo 22.4 el mismo presupuesto objetivo de una relación específica entre el varón-autor y la mujer-víctima. Pero con ello no se resuelve el problema ya que nada obliga a limitar la agravante a los casos de esa relación de pareja.

La Ley Orgánica 1/2004 de protección integral, pese a que la intervención penal que introduce la circunscribe a ese concreto ámbito, define en el primero de los párrafos de su exposición de motivos la violencia “de género” diciendo que:

Se trata de una violencia que se dirige sobre las mujeres por el hecho mismo de serlo, por ser consideradas, por sus agresores, carentes de derechos mínimos de libertad, respeto y capacidad de decisión”.

Por tanto, el ámbito de aplicación de la ley, supera el límite de la relación de pareja; aunque, por otra parte, la agravación en el mismo artículo del delito motivado por discriminación por razón de sexo, impide ampliar la agravante que examinamos a todos los casos en que tal circunstancia en que la víctima sea mujer.

La interpretación de la previsión legal ha de enmarcarse en un objetivo corrector de la desigualdad o discriminación, ocurrida en un ámbito de relación autor-víctima, más específico que la diversidad de sexo biológico y más amplio que el del parentesco conyugal, y en el que aquella relación suponga un estatuto social, antes que jurídico, del que deriva una discriminación para la mujer relacionada socialmente con el autor del delito.

Tal discriminación constituye el fundamento de la agravación cualificadora del artículo 153.1 cuando la mujer es o ha sido esposa del autor o ha estado ligada por relación de afectividad análoga, incluso sin convivencia. Para aplicar la agravante en casos ajenos a esa relación de pareja habrá de exigirse al menos una asimetría en la relación entre varón-autor y mujer-víctima que sea reflejo de la discriminación que constituye el fundamento de la mayor sanción penal.

La exclusión de exigencia de un añadido elemento subjetivo de ánimo dominador, como propósito determinante del comportamiento delictivo respecto del que se pretende aplicar la específica agravante, no impide sancionar más gravemente un resultado de menor entidad, conduciéndolo a otro tipo penal más gravoso, sería incoherente reclamar tal componente subjetivo en el actuar injusto para simplemente agravar la pena pero sin salir de la prevista para el tipo penal en el que se discute la aplicación de la agravante como genérica.

No es poca la Jurisprudencia del Tribunal Supremo que se ha pronunciado sobre al aplicación de la agravante genérica nueva del artículo 22.4 del Código Penal , como lo hizo en las sentencias 420/2018 y 565/2018 recordando los fundamentos explícitos del legislador de 2004 y 2015 y la doctrina del Tribunal Constitucional en su reiteradamente citada sentencia nº 59/2008.

En virtud de las mismas; es estimó que:

Con la introducción de la agravante relativa a cometer el delito por una discriminación basada en razones de género, se amplía esta protección con carácter general, de modo que la agravación de la pena no solamente es procedente en los casos expresamente contemplados en las descripciones típicas de la parte especial, en los que las razones de la agravación ya viene contemplada en el tipo, sino en todos aquellos otros casos en los que la discriminación por esas razones, basadas en la intención de dominación del hombre sobre la mujer, que dentro de las relaciones de pareja es considerada por el autor como un ser inferior, vulnerando, por lo tanto, su derecho a la igualdad, aparezcan como motivos o móviles de la conducta.

Por ello bastará para estimarse aplicable la agravante genérica que el hecho probado de cuenta de la relación típica prevista en los tipos penales antes citados de tal suerte que el delito se entienda como manifestación objetiva de la discriminación característica de la misma.

Y, en lo subjetivo, bastará la consciencia de tal relación unida a la voluntad de cometer el delito de que se trate diversos de aquéllos.

Hecho probado suficiente para estimar actuación delictiva motivada por razones de género.

Queda en la presente causa, y así lo refiere la  sentencia dictada en la primera instancia del asunto origen de esta casación, probado:

  • Que el acusado recurrente y la víctima fueron pareja sentimental sin convivencia, desde el día 29/07/2014 hasta el 28/10/2016, aunque posteriormente a esta fecha siguieron “viéndose en alguna ocasión e incluso tuvieron relaciones sexuales”;
  • Que el 27 de noviembre de 2016, en la ocasión que describe (viajaban ambos en un vehículo) el acusado obligó violentamente a la víctima a hacerle una felación;
  • Que al llegar a una caseta el autor insultaba a la víctima diciéndole “guarra, come pollas, hija de puta…” manifestándole entonces que quería irse, negándose a ello el procesado, momento en el que trató de marcharse, cogiéndola el procesado del pelo y del brazo, arrastrándola hacia el interior de la caseta, donde tras lanzarla al suelo y propinarle patadas, le instó a que se quitara la ropa, a lo que ella se negó, y tras lanzarla sobre el sofá, le quitó el pijama, el procesado se quitó los pantalones y le quitó las bragas a Angelina mientras ésta le pedía que no lo hiciera, diciéndole este “que harían lo que él quisiera, que para eso estaba y que no servía para otra cosa”.

A lo que siguieron las demás actuaciones descritas en el hecho probado que damos por reproducidas en este lugar, transcrito en los antecedentes.

Es evidente que tal escenario y comportamiento implican objetivamente a situación de machismo origen de discriminación fruto de la cual son los actos atribuidos al acusado, relación y asimétrico estatuto que sin duda les constaba y que resultaron funcionales para el objetivo delictivo de su voluntad de agredir a la víctima con menoscabo de su libertad sexual.

Como ya hemos anticipado en el primero de los Fundamentos Jurídicos de esta sentencia, no era necesario proclamar una específica voluntad de reafirmar su hegemónica prevalencia, ni otro dato fáctico, o subjetivo diverso de los que tal relato deja constancia acreditada.

FALLO:

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

Desestimar el recurso de casación interpuesto por D. ( ….) , contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de fecha 29 de junio de 2018 , que resolvía el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por la sección 1ª de la Audiencia Provincial de Valencia.

Condenar al pago de las costas derivadas del presente recurso

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

 

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