Contacto telefónico diario con los menores en custodia compartida

En la presente entrega, traemos a colación y exposición una cuestión ciertamente controvertida entre los progenitores, esto es régimen de comunicaciones de los menores, con el progenitor con el que no se encuentran en estancia.

Nos ha parecido interesante, ciertamente novedosa, en la que la Audiencia Provincial de Madrid se ha pronunciado con la debida coherencia, toda vez que se pronuncia respecto de un hecho controvertido y específico. El criterio en el que fundamenta la Audiencia, la resolución, es a todas luces la misma que determinamos en este despacho profesional.

La cuestión de las comunicaciones de los progenitores, respecto de los menores, en los periodos en los que se encuentran con el otro progenitor, puede plantearse, y de hecho puede desembocar en un problema, tanto en regímenes de custodia única como en la compartida, como ocurre en la presente causa.

Cierto es que, se debe, tanto en procedimientos de mutuo acuerdo como contenciosos determinar y establecer, las horas, formas, y medios tecnológicos al alcance de los padres y menores para facilitar dichas comunicaciones.

Una de las cuestiones principales, se circunscribe en el buen hacer de los adultos, siendo coherente tanto con el otro progenitor como con los menores,facilitando en todo momento las comunicaciones, siempre respetando los horarios adecuados a las edades de los mas pequeños, respetando siempre las horas de estudio, actividades extraescolares y sueño.

Por ello, consideramos que las horas determinadas por la Audiencia Provincial de Madrid, son acordes a las mismas, por lo que los lectores, e interesados en la presente cuestión, podrán tenerlas de referencia para sus acoso particulares; siendo además conscientes, que el periodo de tiempo de estancia o visita, es un periodo, determinado, podríamos decir, a favor del progenitor con el que se encuentran los menores.

Así los criterios principales de la Audiencia Provincial de Madrid, respecto del contacto telefónico del progenitor con sus hijos cuando están en el periodo de estancia con el otro progenitor se circunscriben en los siguientes;

1.- Los contactos telefónicos deben ser breves, deberá durar un máximo de 10 minutos con cada menor en atención a las circunstancias.

2.- La franja horaria pretendida, de 20:00 a 21:00 horas, es acorde a los horarios de los menores, respetando con ello actividades y descanso.

3.- La contemplación de una franja horaria para los mismos debe ser entendida como tiempo para contactar, pero no de conversar con cada menor.

Es decir, el progenitor puede contactar con los menores, entre las 20 y las 21 horas, con una duración comedida, unos diez minutos. No debemos considerar que ese periodo de tiempo es el otorgado a la conversación.

4.- El criterio, es de aplicación a ambos progenitores.

5.- La determinación de dicha franja horaria, no supone condicionar la vida de los menores o del progenitor que se encuentre en su compañía en cada momento.

Desde el punto de vista procesal, hemos de puntualizar, que se planteó mediante demanda de modificación de medidas, existiendo mediante sentencia, la determinación de custodia compartida de los menores, por parte de los progenitores, tal como se determinó en oportuno convenio regulador suscrito en sus día.

 Recurso de Apelación

Fundamentos de derecho 

PRIMERO.- Alega la parte apelante como motivo central de su recurso la indebida aplicación de la excepción procesal de inadecuación de procedimiento, con infracción de los artículos 90 y 91 del Código Civil  en relación con el artículo 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

El motivo debe estimarse parcialmente, y con él, parcialmente también el recurso.

Considera este Tribunal que habiéndose introducido en el convenio regulador del divorcio de los litigantes de fecha 31 de julio de 2012, aprobado por sentencia de 25 de febrero de 2013 (documento número 1 de la demanda), un acuerdo, concretamente el sexto, titulado “régimen de comunicaciones”, donde se recoge que los padres “atenderán siempre las demandas de comunicación de los menores”, nada obsta para que pueda modificarse esa medida en el sentido de extenderla a fin de que comprenda expresamente, no sólo la posibilidad de que los niños se quieran comunicar con sus progenitores, sino también la de que éstos puedan hacerlo con aquéllos, que es en definitiva lo que solicita el actor a través de este proceso.

No entiende la Sala que el procedimiento elegido para ello, esto es, el de modificación de medidas, sea inadecuado al efecto, pues realmente no se trata de introducir en el citado convenio regulador ninguna cláusulaex novo, sino más bien de cerrar el círculo comunicativo que permite el propio título de la estipulación vigente, es decir, completar lo ya acordado, y ello con una intención lógica, razonable y amparada legalmente artículo 94 del Código Civil,  en beneficio último de la relación paterno-filial (sin perjuicio de las limitaciones que después se dirán), lo que queda plenamente enmarcado en el nuevo dictado del artículo 90, apartado tercero del Código Civil, además de en el 91 de mismo cuerpo legal y en el 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

De todas formas, aunque se considerase que el proceso seleccionado no fuera el más adecuado para resolver la cuestión litigiosa, ello no conllevaría su inadecuación total ni su imposibilidad de convalidación, por tres motivos esencialmente sin intención de apurar las consideraciones que a este Tribunal le sugiere la cuestión:

en primer lugar, porque es apto por naturaleza y estructura para la resolución del caso; en segundo lugar, porque el derecho a la tutela judicial efectiva no se ve afectado por su elección; y en tercer lugar, porque su mantenimiento es acorde con un elemental principio de economía procesal; factores todos puestos de manifiesto desde antaño por la jurisprudencia, donde también se recalca la doctrina de que no existe un derecho fundamental a proceso determinado ( Sentencias del Tribunal Constitucional 95/198,  17/1985 , 2/1986 y 41/1986, y Sentencias del Tribunal Supremo de 10 de octubre de 1991 ).

Ahora bien, el dato de que el procedimiento de modificación de medidas haya de entenderse adecuado o convalidado por mor de lo que se acaba de argumentar, no presupone la estimación de la demanda cual viene configurada, pues aunque es evidente que no se puede privar a los progenitores de comunicarse con sus hijos cuando no se encuentren bajo su custodia respectiva, la cuestión radica en la forma de hacerlo. 

En este sentido, no procede conceder el contacto sólo al padre como se pretende en la demanda, porque se obviaría el derecho de la madre al respecto que ha de tenerse aquí presente, de oficio, en beneficio de los menores, ni tampoco mantenerlo durante una hora diaria completa, pues se antoja excesivo.

La comunicación diaria y la franja horaria pretendida, esto es, de 20:00 a 21:00 horas -entendida como tiempo de contactar, pero no de conversar, el cual deberá durar, dentro de ella, a criterio de esta Sala, un máximo de 10 minutos con cada menor-, se acomodan a parámetros de normalidad dentro de las circunstancias enjuiciadas, donde priman la vigencia de una custodia compartida y la edad de los niños ( Vicente , de 12 años, y Ángeles , de 9 recién cumplidos), sin que por ello quede condicionada en modo alguno la vida de éstos o del progenitor que se encuentre en su compañía en esos momentos, como afirma la parte demandada, pues con cualquier otro sistema o arco horario pasaría lo mismo, imposibilitándose así una comunicación tan necesaria como conveniente. De todas formas, estos extremos regirán sólo en defecto de acuerdo entre los padres.

SEGUNDO.-Estimándose parcialmente el presente recurso de apelación no procede condenar en costas a ninguno de los litigantes, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación, deviene necesario jurídicamente dictar el siguiente;

FALLO

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales , en nombre y representación de don Leonardo , contra la sentencia de fecha veintitrés de marzo de dos mil dieciocho, debemos revocar y revocamos la citada resolución y en su lugar acordamos, con desestimación de la cuestión procesal de inadecuación de procedimiento planteada, estimar parcialmente la demanda presentada por la señora Procuradora de los Tribunales antedicha, en el nombre y la representación que ostenta, modificando las medidas adoptadas en la sentencia de divorcio de fecha veinticinco de febrero de dos mil trece, dictada en los autos seguidos ante el referido Juzgado bajo el cardinal 721/2012 y aprobatoria del convenio regulador suscrito por los litigantes el treinta y uno de julio de dos mil doce, en el sentido de establecer que, en caso de desacuerdo, los progenitores, cuando no estén en su respectivo período de custodia o vacaciones, podrán comunicarse telefónicamente con sus hijos menores de edad todos los días durante un máximo de diez minutos con cada uno de ellos en la franja horaria que abarca desde las veinte hasta las veintiuna horas, sin que proceda condenar en las costas de esta alzada a ninguno de los litigantes.

Una vez firme esta resolución, por el Órgano a quo, devuélvase al Sr. Leonardo el depósito constituido para recurrir en esta alzada.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe

Auto Aclaratorio

Antecedentes de Hecho 

UNICO.-En el presente rollo de apelación seguido con el número 920/2018 correspondiente a los autos número 387/2017, procedente del Juzgado Mixto nº 4 de DIRECCION000 ; en fecha 12 de julio de 2018 se dictó por la Sala Sentencia, y una vez notificada a las partes, por la representación legal de doña Raimunda , en su escrito de fecha 18 de julio de 2018 solicitó aclaración y corrección de la misma, a tenor de las alegaciones que en el mismo constan.

Fundamentos de Derecho

Unico- Dispone el artículo 214, apartado primero de la Ley de Enjuiciamiento Civil que “los tribunales no podrán variar las resoluciones que pronuncien después de firmadas, pero sí aclarar algún concepto oscuro y rectificar cualquier error material de que adolezcan”.

Considera esta Sala que la parte solicitante no está pidiendo aquí aclaración de concepto oscuro o rectificación de error material alguno que pudiera contener la sentencia objeto de este escrito, sino una modificación de su sentido basada únicamente en la disconformidad con lo resuelto, lo que no encuentra ningún amparo legal en el dictado y espíritu del precepto transcrito y resulta vedado en este trámite.

De todas formas, ya se razonó en la resolución que el arco de 20:00 a 21:00 horas se acomoda “a parámetros de normalidad dentro de las circunstancias enjuiciadas, donde priman la vigencia de una custodia compartida y la edad de los niños ( Vicente , de 12 años, y Ángeles , de 9 recién cumplidos), sin que por ello quede condicionada en modo alguno la vida de éstos o del progenitor que se encuentre en su compañía en esos momentos”, y que “estos extremos regirán sólo en defecto de acuerdo entre los padres”, es decir, se exhorta al acuerdo pero en su ausencia se establece un sistema, que transciende el solicitado por el padre para convertirse ya en una decisión judicial.

Pretender ahora que haya libertad horaria de comunicación diaria, “simplemente, como es natural, respetándose las horas de descanso de los dos menores”, no sólo es intentar cambiar, como hemos dicho, el sentido de la resolución judicial, sino que incluso supone modificar la pretensión defendida durante el procedimiento por la propia parte instante, resultando improcedente, como principio jurídico (pendente apellatione, nihil innovetur), según norma procesal ( artículo 412.1 de la LEC y conforme a reiterada doctrina jurisprudencial (por todas, las SS del TS, Sala 1.ª, 95/2007, de 30 de enero , y de la AP de Salamanca, Sección 1.ª, 75/2012, de 22 de febrero ), hacerlo en esta alzada.

Por otro lado, calificar la decisión de la Sala de “brindis al sol”, “injusta” e “inaceptable” si no se corrigiera, no integra precisamente la idea de respeto que pretende transmitir la defensa y representación procesal de la señora Raimunda en su escrito, debiendo dejarse aquí simple constancia al efecto sin necesidad de otro tipo de actuación.

Por último, no considera el Tribunal que haya dejado “en situación de indefensión” a la señora Raimunda , pues ha accedido al correspondiente proceso jurisdiccional ( STC 100/1987 ), se le ha oído ( STC 73/1983 ), y no hay denegación de justicia alguna ( STS de 30 de noviembre de 1990 ), aunque la resolución le haya sido desfavorable ( STS de 9 de septiembre de 1991 ), sin que pueda confundirse el sentido de la decisión judicial con la vulneración del artículo 24.1 de la CE

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación, deviene necesario jurídicamente dictar la siguiente

Fallo

La Sala acuerda no haber lugar a aclarar o rectificar la sentencia de fecha doce de julio de dos mil dieciocho dictada en las presentes actuaciones.

Incorpórese esta resolución al libro de Sentencias a continuación de aquélla de la que trae causa y llévese testimonio al rollo de la Sala.

Notifíquese a las partes la presente resolución, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso alguno, sin perjuicio de los recursos que proceden, en su caso, contra la resolución originaria que ya quedaron indicados al ser notificados. Los plazos para estos recursos, si fueren procedentes, comenzarán a computarse desde el día siguiente a la notificación de esta resolución.

Así, por este auto, lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados arriba reseñados.

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