Traslado y desplazamiento de los menores en régimen de visitas.

¿Quién debe cubrir los gastos de dicho desplazamiento?. ¿cuál de los dos progenitores está obligado a entregarlo y recogerlo?

Siempre hemos hecho comprender a nuestros clientes, que en los casos de separación y divorcio,  que el ámbito conyugal, debe afectar o influir lo menos posible en el ámbito familiar, esto es respeto de los menores; por ello, desde nuestra amplia experiencia en derecho de familia, incidimos en llegar a acuerdos lo mas satisfactorios para ambos cónyuges como menos agresivas para los hijos habidos en común, basándonos en disposiciones y paramentos que se puedan cumplir y aplicar a los largo del tiempo, sin necesidad de instar nuevos procedimientos judiciales, por lo que tanto los cónyuges como los menores, se ven en menor medida involucrados en largos y costosos procedimientos, con el alto desgaste emocional que ello provoca.

En la causa, a que hace referencia dicha sentencia, se trata principalmente de varias cuestiones, una primera concerniente a la autorización de traslado de ciudad del progenitor custodio. La segunda de ellas la determinación del obligado al hecho de recoger y devolver al menor, y la tercera y última, el obligado a cubrir los gastos que ocasionan el desplazamiento del menor, para hacer efectivo dicho régimen de visitas.

Los motivos alegados en el Recurso de apelación se circunscribe en:

la vulneración de normativa especifica de los menores, la Constitución Española, así como en normativa Europea e internacional, así como la contrariedad con Jurisprudencia del propio Tribunal Supremo.

Infracción de los artículo 39 de la Constitución Española y 92 del Código Civil, además de por infracción de la doctrina sentada por el Tribunal Supremo en se que fija que la autorización para traslado de residencia al extranjero solo se debe conceder judicialmente en beneficio e interés de los hijos, al producirse un traslado que obstaculiza gravemente la relación con el otro progenitor,

Otro de los motivos en los que se fundamenta el recurso es por en tender vulnerado y conculcado el principio de interés del menor recogido en los artículos anteriormente reseñado, así como  del principio de reparto equitativo de las cargas reconocido en los artículos 90, apartado c)  y 91 del Código Civil,  por no repartirse adecuadamente los gastos derivados del régimen de estancias de la menor con el cónyuge no custodio.

Ya es doctrina consolidada que el obligado a trasladar y retornar al menor del domicilio de cada uno de los progenitores se habrá de estar al deseable acuerdo de las partes, en tanto no viole el interés del menor, para el caso de no ser así, el padre o madre recogerá al menor en el domicilio en el que resida habitualmente, para proceder a realizar el oportuno régimen de visitas, retornándolo el progenitor custodio lo retornará a su domicilio. Este será el sistema normal o habitual.

Cuando se procesa a a distribución de cargas y cuidado de manera equitativa, las partes o el juez podrán atribuir la obligación de recogida y retorno a uno de los progenitores con la correspondiente compensación económica, en su caso y debiendo motivarse en la resolución judicial.

Estas dos soluciones se establecen sin perjuicio de situaciones extraordinarias que supongan un desplazamiento a larga distancia, que exigirá ponderar las circunstancias concurrentes y que deberán conllevar una sistema particular de las medidas adoptables, dispone la Jurisprudencia del Tribunal Supremo.

Sentencia  Recurso de Casación

SEGUNDO.- Admisibilidad del recurso.

1.- Teniendo cuenta que no se formula recurso extraordinario por infracción procesal dirigido a denunciar un error en la valoración de la prueba, en los términos estrictos que autoriza la Sala, podría defenderse una inexistencia de interés casacional porque la aplicación de la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo invocada sólo podría prosperar mediante la omisión total o parcial de los hechos que la Audiencia Provincial considera probados, sobre todo atendiendo a la ratio decidendi (razón de decidir) de la sentencia.

2.- Ahora bien, como ya sostenía la sentencia 200/2016, de 31 de marzo, partiendo de que el recurso en realidad está fundando su denuncia en algo propio de la valoración jurídica, como es el interés superior del menor, concepto que ha sido desarrollado en la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, en el sentido de que «se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares», se protegerá «la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, física y educativas como emocionales y afectivas», se ponderará «el irreversible afecto del transcurso del tiempo en su desarrollo», «la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten…» y a que «la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o límite más derechos que los que ampara», PROCEDE SU ADMISIÓN, pues para resolverlo no es preciso alterar el factum de la sentencia del Tribunal de apelación. Cuando se trata de revisar el interés del menor en caso de guarda y custodia se admite que se haga en casación ( STS de de 25 de septiembre de 2015 ).

TERCERO.- Decisión de la Sala de los motivos primero y segundo.

1.- Vamos a ofrecer respuesta conjunta a ambos motivos, como autoriza la doctrina de la Sala, por la estrecha relación que guardan entre sí, ya que en los dos se plantea la misma cuestión, a saber, el respeto y protección del interés superior del menor cuando se trata de autorizar el traslado del progenitor custodio a una localidad distinta de aquélla en la que viene residiendo y, naturalmente, continúa con la guarda y custodia del menor; por lo que éste le seguiría en el traslado.

2.- No puede plantearse que exista doctrina contrapuesta sobre la materia entre Audiencias Provinciales para justificar el interés casacional, ya que lo que existe es doctrina de esta Sala sobre ella.

La sentencia  de 2015, hace referencia a aquellas sentencias de la Sala que recientemente han abordado la problemática de la guarda y custodia de los menores en supuestos de traslados de localidad de los progenitores custodios, que son las siguientes:

«(i) STS de 15 de octubre de 2014. que la Sala a quo ha aplicado correctamente el principio de protección del interés de los menores a la vista de los hechos probados, no siendo el recurso de casación una tercera instancia que permita una solución jurídica distinta por una simple cuestión de criterio.

»(ii) STS de 11 de diciembre de 2014. El cambio de residencia de la madre custodia no es determinante, ni a favor ni en contra, pues lo esencial es si ello redunda en beneficio de la menor.

»(iii) STS de 26 de octubre de 2012. Es cierto que la Constitución Española, en su artículo 19 , determina el derecho de los españoles a elegir libremente su residencia, y a salir de España en los términos que la ley establezca. Pero el problema no es este. El problema se suscita sobre la procedencia o improcedencia de pasar la menor a residir en otro lugar, lo que puede comportar un cambio radical tanto de su entorno social como parental, con problemas de adaptación. De afectar el cambio de residencia a los intereses de la menor, que deben de ser preferentemente tutelados, podría conllevar, un cambio de la guarda y custodia.

»(iv) STS de 11 de diciembre de 2014. En procedimiento de modificación de medidas se plantea el traslado de provincia de la menor con su madre (progenitora custodia) que ha contraído nuevo matrimonio del que nació un hijo, que es autorizado por la SAP. ” En la sentencia recurrida se ha respetado la doctrina jurisprudencial a la hora de autorizar el traslado, pues se ha tenido en cuenta el interés de la menor al referir expresamente que es beneficioso para ella el contacto con su nuevo hermano.»

Se aprecia que en todas ellas late como principio a que debe ajustarse la decisión el interés del menor, articulo 39 CE y artículo 92 CC 

3.- Aunque la sentencia recurrida ponga más el acento en las condiciones personales y económicas de las partes, progenitores de la menor, que en el interés de ésta, es cierto que del contenido de la sentencia y de sus razonamientos puede colegirse que ese interés se tiene presente. De todos modos se echa en falta más datos de los que constan y se valoran, sobre todo un informe psicosocial sobre el impacto en la menor del cambio de localidad de residencia y, por ende, del entorno social y escolar que disfrutaba.

4.- A pesar de ello no se aprecia que el Tribunal de apelación haya decidido en contra de la doctrina de la Sala, y ello por los siguientes motivos:

(i) Las propias partes consideraron que fuese la madre quien tuviese atribuida la guarda y custodia de la menor.

(ii) Partiendo de que el traslado de Sevilla a Albacete no se reputa caprichoso y arbitrario, se tiene en cuenta el apoyo familiar que en esta ciudad tiene la progenitora custodia para compatibilizar su trabajo y cuidado de la menor, mientras que el padre reconoce no disponer en Sevilla de tal entorno, siendo en Córdoba donde sí dispone de él. Por tanto la autorización no perjudica el interés de la menor en este extremo, que puede considerarse como el más relevante.

(iii) Es cierto que para la menor va a suponer un cambio en su entorno social y escolar y que lo deseable hubiese sido que la madre pudiese residir en Sevilla. Pero al no ser posible, tal trastorno no debe condicionar per se la oposición a la autorización, pues es una máxima de experiencia que muchos menores, sin necesidad de crisis matrimonial, por razones personales o profesionales de los padres, tienen que soportar tales cambios y se adaptan a ellos en tiempos prudenciales.

Por todo ello ambos motivos del recurso de casación se desestiman.

CUARTO.- Decisión de la Sala sobre el tercer motivo.

1.- La sentencia 664/2015, de 19 de noviembre , ratifica como doctrina jurisprudencial:

«[…] que para la determinación de quién es el obligado a trasladar y retornar al menor del domicilio de cada uno de los progenitores se habrá de estar al deseable acuerdo de las partes, en tanto no viole el interés del menor y en su defecto:

a) Cada padre/madre recogerá al menor del domicilio del progenitor custodio, para ejercer el derecho de visita, y el custodio lo retornará a su domicilio. Este será el sistema normal o habitual.

b) Subsidiariamente, cuando a la vista de las circunstancias del caso, el sistema habitual no se corresponda con los principios expresados de interés del menor y distribución equitativa de las cargas, las partes o el juez podrán atribuir la obligación de recogida y retorno a uno de los progenitores con la correspondiente compensación económica, en su caso y debiendo motivarse en la resolución judicial.

Estas dos soluciones se establecen sin perjuicio de situaciones extraordinarias que supongan un desplazamiento a larga distancia, que exigirá ponderar las circunstancias concurrentes y que deberán conllevar una singularización de las medidas adoptables.»

2.- Tal doctrinal la respeta la sentencia recurrida, al repartir la carga entre ambos progenitores respecto a los traslados que deben soportar en relación con el régimen de comunicación y visitas del padre con la hija, que se ha visto sustancialmente alterado por el traslado de la menor con su madre a otra ciudad.

3.- Sin embargo la sala discrepa de la sentencia recurrida sobre la posible compensación económica derivada de tal circunstancia. Es cierto que la pensión alimenticia a favor de la hija ha de venir determinada por la proporcionalidad entre las necesidades de ésta y la capacidad económica del progenitor obligado, como también lo es que tal capacidad, y en interés de la menor, se ve mermada por los gastos de desplazamiento que tiene que hacer éste a Albacete, e incluso de alojamiento, para así facilitar que la hija no pierda la relación con su padre, que redunda en beneficio de ella.

La sentencia recurrida es consciente de ello, pero mantiene el quantum de la pensión alimenticia por entender que no sufre merma la capacidad económica del alimentante, merced a que tiene atribuido el uso de la vivienda familiar a consecuencia del traslado de la actora que lo tenía atribuido.

Sin embargo tal circunstancia no puede ser determinante, pues el uso lo tenía atribuido la hija y la madre custodia, por lo que, al desaparecer dicho uso, la vivienda ya no va a tener atribuido el uso, salvo provisionalmente, y corresponde su liquidación. De ahí que el motivo lo apoye en tal extremo el Ministerio Fiscal.

4.- Consecuencia de lo expuesto es que se haya de estar al quantum de la pensión ascendente a 300 € mensuales fijado en la sentencia de primera instancia.

QUINTO.- Costas Procesales. 

En la aplicación de los artículos 394.1 y 398.1 LEC procede no imponer las costas del recurso, con devolución del depósito constituido para recurrir.

Fallo Recurso de Casación

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1.º Estimar parcialmente el recurso de casación interpuesto por don  , representado por el procurador don, contra la sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de

2.º A consecuencia de la estimación parcial del recurso se confirma la sentencia recurrida, con la salvedad de que la pensión alimenticia a favor de la hija sea de 300 € mensuales.

3.º No se imponen las costas del recurso a la parte recurrente, con devolución del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la coleccion legislativa.
Así se acuerda y firma. Francisco Marin Castan Jose Antonio Seijas Quintana Antonio Salas Carceller Francisco Javier Arroyo Fiestas Eduardo Baena Ruiz
El presente texto proviene del Centro de Documentación del Poder Judicial. Su contenido se corresponde íntegramente con el del CENDOJ.

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