CUSTODIA COMPARTIDA DE COMÚN ACUERDO POR LOS PROGENITORES. ATRIBUCIÓN DE GUARDA Y CUSTODIA. SENTENCIA AUDIENCIA PROVINCIAL DE CASTELLON. SECCION SEGUNDA. NUMERO 67 DE FECHA 8 DE JUNIO DE 2017. PONENETE DON JOSE LUIS ANTÓN BLANCO.PRESIDENTE: DOÑA ELOISA GÓMEZ SANTANA. MAGISTRADOS: DON JOSÉ LUIS ANTÓN BLANCO Y DON HORACIO BADENES PUENTES.

CUSTODIA COMPARTIDA DE COMÚN ACUERDO POR LOS PROGENITORES. ATRIBUCIÓN DE GUARDA Y CUSTODIA. SENTENCIA AUDIENCIA PROVINCIAL DE CASTELLON. SECCION SEGUNDA. NUMERO 67 DE FECHA 8 DE JUNIO DE 2017. PONENETE DON JOSE LUIS ANTÓN BLANCO.PRESIDENTE: DOÑA ELOISA GÓMEZ SANTANA. MAGISTRADOS: DON JOSÉ LUIS ANTÓN BLANCO Y DON HORACIO BADENES PUENTES.

RESUMEN.- Apelan la sentencia dictada en materia de medidas relativas a hijos extramatrimoniales, que deniega el régimen de convivencia compartida respecto de la hija menor pese a que ambos progenitores lo habían solicitado, tanto por el actor como por la demandada, al estar pendiente procedimiento penal por supuestas amenazas del padre contra su ex pareja, en el que se había dictado auto de procedimiento abreviado, todo ello de conformidad con el impedimento establecido en el art. 92.7 CC.

Considera la Sala ser correcto y conforme a Derecho el criterio de la sentencia al rechazar el modelo de convivencia compartida entre progenitores e hijos menores, pese al acuerdo en el convenio presentado y pese al carácter deseable de tal régimen que contempla jurisprudencia, pues no puede desconocerse su completo contenido cuando exige, para el reconocimiento compartido de la custodia sobre los menores, que exista una adecuada relación entre los progenitores que permita entender y pronosticar que va a ser desempeñada en su correcta dimensión.

El art. 2 de la LO 8/2015 de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, exige que la vida y desarrollo del menor se desarrolle en un entorno “libre de violencia” y que “en caso de que no puedan respetarse todos los intereses legítimos concurrentes, deberá primar el interés superior del menor sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir”; criterios que aun expresados en una ley posterior a la demanda era el mantenido anteriormente por el Tribunal.

Corolario lógico de ello es lo dispuesto en el art. 92.7 CC, según el cual, no procede la guarda y custodia conjunta cuando cualquiera de los padres esté incurso en un proceso penal incoado por atentar contra la vida física, la libertad, la integridad moral o la libertad o indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos, ni tampoco cuando el Juez advierta, de las alegaciones de los padres y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica.

Observándose en el caso no solo que existía un procedimiento abreviado, impulsado por la propia progenitora hasta el punto de que recurrió el auto de sobreseimiento provisional y por ello seguía viva la causa, con una previsible consecuente pena de prohibición de comunicación, incluso alejamiento, que imposibilitaría el régimen que ambos propugnan, sino que aquella también promovió un incidente del art. 158 CC para medidas urgentes por creer en peligro a su hija (que fue desestimado) en que interesaba (solo un par de meses antes del convenio) no solo la guarda exclusiva en su favor sino incluso que quedaran suspendidas las visitas entre la menor y su padre, e incluso había interpuesto una denuncia por supuesto maltrato a la hija menor del padre que dio lugar a una causa que resultó sobreseída.

Siendo el criterio jurisprudencial claro, en el sentido aludido de excluir este tipo de régimen que precisa unas bases mínimas de entendimiento que no parecen compatibles con la pendencia de una causa criminal pendiente, impulsada de forma determinante y decisiva por la progenitora frente a su ex pareja.

Por lo que se desestima la apelación en ese punto. Pero como se observa la falta de provisión en la sentencia de cualquier otro modelo alternativo de convivencia, tratándose de materia de “ius cogens”, se establecen las consecuencias. Así, si la sentencia descartó el modelo de convivencia igualitaria, debió interesar un nuevo convenio a los litigantes que salvara las objeciones, a tal fin de señalar el régimen indicado para la menor para relacionarse de forma normada con sus progenitores, con previsión de quién de los dos progenitores hubiere desempeñar la custodia, el régimen de visitas (días, horas) modo de atención de alimentos y de gastos, uso de la vivienda familiar, etc., como prescribe el art. 774 LEC para litigios iniciados sin común acuerdo, y el art. 777 LEC para procedimientos iniciados de común acuerdo.

El art. 774.4 señala que en defecto de acuerdo de los cónyuges (o progenitores, en el caso de no haber matrimonio) o en caso de no aprobarse el mismo, el tribunal determinara en la propia sentencia, las medidas que hayan de sustituir a las ya adoptadas con anterioridad en relación con los hijos, la vivienda, las cargas, garantías, etc.

Y, más concretamente, el art. 777.7 LEC prevé que, si la sentencia no aprobase el convenio regulador propuesto, se conceda a las partes un plazo de diez días para que propongan un nuevo convenio sobre los puntos rechazados, resolviendo el Juez en plazo de tres días.

Por lo tanto, el recurso se desestima, pero se determina que el Juzgado requiera a los efectos del art. 777.7 LEC para poder dejar establecido un régimen concreto.

FUNDAMENTOS DE DERECHO:

 

Se aceptan parcialmente los de la sentencia apelada, en cuanto no se oponga a los siguientes:

PRIMERO.- Se alza en apelación tanto la representación del actor D. SANTIAGO como la representación de la demandada Dª ROCÍO contra la sentencia dictada en materia de medidas relativas a hijos extramatrimoniales, que deniega el régimen de convivencia compartida respecto de la hija menor SARA, pese a que ambos progenitores lo habían solicitado, por existir una procedimiento penal por supuestas amenazas de. Sr. SANTIAGO contra su ex pareja, instado por ésta y respecto del cual se ha dictado con fecha 25 de octubre de 2016 Auto de P. Abreviado (PA 61/2016). Todo ello de conformidad con el impedimento establecido en el art. 92.7 CC.

Consideran los recurrentes, en síntesis, que al margen de que la relación entre los progenitores sea buena o mala, dado que es excelente la de cada uno con la menor, el superior interés de ésta pasa por reconocer un régimen de custodia compartida.

El Fiscal se ha opuesto al recurso, aduciendo que una vez declara inconstitucional la ley autonómica 5/2011 de 1 de abril, por sentencia del TC de 16 de nov. de 2016, es de obligada aplicación el régimen convivencial común establecido en el art. 92 del CC según el cual, “no procederá la guarda y custodia conjunta cuando cualquiera de los padres está incurso en un proceso penal incoado por atentar contra la vida física, la libertad, la integridad moral o la libertad o indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Tampoco procederá cuando el Juez advierta, de las alegaciones de los padres y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica”.

SEGUNDO.- Es correcto y conforme a Derecho el criterio de la sentencia al rechazar el modelo de convivencia compartida entre progenitores e hijos menores, pese al acuerdo en el convenio presentado y pese al carácter “deseable” de tal régimen que el Alto Tribunal predica en su reciente jurisprudencia.

Efectivamente. No puede desconocerse el completo contenido de la jurisprudencia cuando exige para el reconocimiento compartido de la custodia sobre los menores, que exista una adecuada relación entre los progenitores que permita entender y pronosticar que va a ser desempeñada en su correcta dimensión.

Las SSTS de 26 de febrero de 2016 y de 4 de febrero de 2016; rec. 3016 de 2014, recuerdan que el art. 2 de la LO 8/2015 de 22 de julio , de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, exige que la vida y desarrollo del menor se desarrolle en un entorno “libre de violencia ” y que “en caso de que no puedan respetarse todos los intereses legítimos concurrentes, deberá primar el interés superior del menor sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir”; criterios que aun expresados en una ley posterior a la demanda, incorpora los que esta Sala ha tenido reiteradamente en cuenta a la hora de integrar el interés del menor.

Por ello afirma que corolario lógico de ello es lo dispuesto en el artículo 92.7 del Código Civil, según el cual, no procederá la guarda y custodia conjunta cuando cualquiera de los padres esté incurso en un proceso penal incoado por atentar contra la vida física, la libertad, la integridad moral o la libertad o indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos.
Tampoco procederá cuando el Juez advierta, de las alegaciones de los padres y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica.

Aluden tales sentencias, a otras anteriores, entre ellas la STS de 11 de febrero de 2016; rec. 326 de 2015, donde declara que:

«Para la adopción del sistema de custodia compartida no se exige un acuerdo sin fisuras, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo del menor, así como unas habilidades para el diálogo que se han de suponer existentes en los litigantes, al no constar lo contrario.

»Esta Sala debe declarar que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad.

»Igualmente en las decisiones jurisdiccionales en esta materia debe primar el interés del menor.
El concepto de interés del menor, ha sido desarrollado en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, no aplicable por su fecha a los presentes hechos, pero sí extrapolable como canon hermenéutico, en el sentido de que “se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares”, se protegerá “la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, física y educativas como emocionales y afectivas”; se ponderará “el irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo”; “la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten…” y a que “la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara”.».

En el caso de autos consta un auto de incoación de procedimiento abreviado (no firme) en el que se concretan los indicios existentes de un delito de violencia doméstica, unido a que en la propia sentencia recurrida se declara que «pues si bien es cierto que el padre mantiene con la madre una relación de falta total de respeto, incluso abusiva y dominante, ello no es relevante para determinar la guarda y custodia compartida».

Partiendo de delito sometido a enjuiciamiento y de las actitudes del padre, ejerciendo una posición irrespetuosa de abuso y dominación, es impensable que pueda llevarse a buen puerto un sistema de custodia compartida que exige, como la jurisprudencia refiere, un mínimo de respeto y actitud colaborativa, que en este caso brilla por su ausencia, por lo que procede casar la sentencia por infracción de la doctrina jurisprudencial, dado que la referida conducta del padre, que se considera probada en la sentencia recurrida, desaconseja un régimen de custodia compartida , pues afectaría negativamente al interés del menor, quien requiere un sistema de convivencia pacífico y estable emocionalmente.”
En este caso es de ver que no solo existe un procedimiento abreviado, impulsado por la propia progenitora hasta el punto de que recurrió el auto de sobreseimiento provisional y por ello la causa sigue “viva” y puede significar previsiblemente una consecuente pena de prohibición de comunicación, incluso alejamiento, que haga imposible el régimen que ambos propugnan, sino que ya la Sra. ROCÍO promovió un incidente del art. 158 CC para medidas urgentes por creer en peligro a su hija (que fue desestimado) en que interesaba (solo un par de meses antes del convenio) no solo la guarda exclusiva en su favor sino incluso que quedaran suspendidas las visitas entre la menor y su padre, e incluso había interpuesto una denuncia por supuesto maltrato a la hija menor del padre que dio lugar a una causa que resultó sobreseída en el Juzgado de Instrucción núm. 3.

En verdad un posicionamiento un tanto extraño y desconcertante el de la progenitora que ahora viene reclamando una guarda y custodia compartida.

Sea como fuere el criterio jurisprudencial es claro, en el sentido aludido de excluir este tipo de régimen que precisa unas bases mínimas de entendimiento que no parecen compatibles con la pendencia de una causa criminal pendiente, impulsada de forma determinante y decisiva por la progenitora frente a su ex pareja.

El motivo se desestima, como forma de alcanzar de forma directa el régimen acordado y pretendido en los recursos, pero la falta de provisión en la sentencia de cualquier otro modelo alternativo de convivencia, ha de significar otras consecuencias que van más allá de la simple desestimación del recurso.

TERCERO.- La sentencia se limita a rechazar la propuesta del modelo convivencial propuesto, pero no da más respuesta y no establece uno concreto.

Estamos en materia ius cogens por afectar a menores la decisión, y no cabe una simple desestimación de la demanda como si una pretensión de naturaleza patrimonial se tratara.

Si la sentencia descartó el modelo de convivencia igualitaria, debió interesar un nuevo convenio a los litigantes que salvara las objeciones, a tal fin de señalar el régimen indicado para la menor para relacionarse de forma normada con sus progenitores, con previsión de quién de los dos progenitores hubiere desempeñar la custodia, el régimen de visitas (días, horas) modo de atención de alimentos y de gastos, uso de la vivienda familiar, etc..

Lo prescribe el art. 774 de la LEC bien sea para litigios iniciados sin común acuerdo, y lo prescribe e lart. 777 LEC para procedimientos iniciados de común acuerdo.

El art. 774.4 señala que en defecto de acuerdo de los cónyuges (léase progenitores, pues en este caso no hay matrimonio) o en caso de no aprobarse el mismo, el tribunal determinara en la propia sentencia, las medidas que hayan de sustituir a las ya adoptadas con anterioridad en relación con los hijos, la vivienda, las cargas, garantías, etc..

Y más concretamente el art. 777.7 de la LEC prevé que si la sentencia no aprobase el convenio regulador propuesto, se concederá a las partes un plazo de diez días para que propongan un nuevo convenio sobre los puntos rechazados, resolviendo el Juez en plazo de tres días.

Por lo tanto, el recurso se desestima, pero deberá el Juzgado requerir a los efectos del art. 777.7 ya que es preciso dejar establecido un régimen concreto.

CUARTO.- No procede hacer pronunciamiento en cuanto a costas de alzada pese a la desestimación del recurso.

Vistos los arts. citados y demás de general aplicación:

FALLO:

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por las respectivas representaciones del actor D. y de la demandada Dª ROCÍO contra la sentencia de 14 de nov. de 2016 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer de Castellón dada en el P. sobre medidas de hijos extramatrimoniales núm. 141/2016, confirmando la misma y sin pronunciamientos en cuanto a costa de alzada.

De conformidad con el art. 777.7 de la LEC, PRACTIQUESÉ audiencia para alegaciones por diez días comunes a los efectos de arbitrar por auto el modelo que, fuera de la convivencia compartida ya denegada, corresponde al interés de la hija menor.

Notifíquese la presente resolución a las partes, y con testimonio de la misma, devuélvanse los autos originales al juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Contra la presente resolución, cabe recurso en los supuestos y términos previstos en los Capítulos IV y V del Título IV del Libro II y Disposición final 16ª de la LEC 1/2000.

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ6/1985, según redacción dada por la LO 1/2009, para interponer contra la presente resolución recurso extraordinario por infracción procesal (concepto 04) y/o de casación (concepto 06), artículos 471y 481 de la LEC, deberá consignarse en la “Cuenta de Depósitos y consignaciones” de este Tribunal nº 3575, al tiempo de su preparación, la cantidad de 50 euros por cada recurso, bajo apercibimiento de inadmisión a trámite; y ello sin perjuicio del pago de la tasa por actos procesales, cuando proceda.

Así por esta nuestra sentencia, cuya certificación se unirá al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.