USO DE LA VIVIENDA FAMILIAR HABIENDO HIJOS MAYORES. SENTENCIA TRIBUNAL SUPREMO. SALA DE LO CIVIL NUMERO 604/2016 DE FECHA 6 DE oCTUBRE DE 2016 PONENTE: JOSE ANTONIO SEIJAS QUINTANA

USO DE LA VIVIENDA FAMILIAR HABIENDO HIJOS MAYORES. SENTENCIA TRIBUNAL SUPREMO. SALA DE LO CIVIL NUMERO 604/2016 DE 6 DE OCTUBRE DE 2016. PONENTE: JOSE ANTONIO SEIJAS QUINTANA

RESUMEN.-

Atribución del uso de la vivienda familiar en el caso de existir hijos mayores de edad, ha de hacerse a tenor del párrafo 3º del artículo 96 CC, que permite adjudicarlo por el tiempo que prudencialmente se fije a favor del cónyuge, cuando las circunstancias lo hicieren aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección.

e estima el primero. Como fundamento del interés casacional se cita la Sentencia de fecha 5 de septiembre de 2011 a la que añade la posterior de 30 de marzo de 2012, cuya doctrina ha sido reiterada en las sentencias de 14 de noviembre de 2012, 12 de febrero de 2014, 29 de mayo 2015 y 17 de marzo 2016. En ellas se establece lo siguiente:
«… la atribución del uso de la vivienda familiar en el caso de existir hijos mayores de edad, ha de hacerse a tenor del párrafo 3º del artículo 96 CC, que permite adjudicarlo por el tiempo que prudencialmente se fije a favor del cónyuge, cuando las circunstancias lo hicieren aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección…».
«…La mayoría de edad alcanzada por los hijos a quienes se atribuyó el uso deja en situación de igualdad a marido y mujer ante este derecho, enfrentándose uno y otro a una nueva situación que tiene necesariamente en cuenta, no el derecho preferente que resulta de la medida complementaria de guarda y custodia, sino el interés de superior protección, que a partir de entonces justifiquen, y por un tiempo determinado. Y es que, adquirida la mayoría de edad por los hijos, tal variación objetiva hace cesar el criterio de atribución automática del uso de la vivienda que el artículo 96 establece a falta de acuerdo entre los cónyuges, y cabe plantearse de nuevo el tema de su asignación, pudiendo ambos cónyuges instar un régimen distinto del que fue asignación inicialmente fijado por la minoría de edad de los hijos, en concurrencia con otras circunstancias sobrevenidas».
En el caso que se enjuicia la sentencia recurrida valora que los hijos viven con su madre y que no tienen independencia económica encontrándose en periodo de formación por lo que, dice, sin citar jurisprudencia alguna, que solo cabe hacer el uso y atribución del domicilio “a los hijos por ser estos el interés más necesitado de protección” y “exclusivamente hasta la independencia económica”.
Sin duda, el desconocimiento de la jurisprudencia sobre esta materia justifica el interés casacional que ha dado lugar al recurso de casación. El uso se atribuye al progenitor, como luego se dice en el fallo, y por el tiempo que prudencialmente se fije a su favor y este tiempo no es el que conviene a los hijos sino a ella, aunque pueda valorarse la circunstancia no solo de que convivan con ella los hijos, sino de que aquella custodia que se había establecido a su favor durante su minoría de edad desaparece por la mayoría de edad y si estos necesitaran alimentos, en los que se incluye la vivienda, pueden pasar a residir con cualquiera de sus progenitores en función de que el alimentante decida proporcionarlos manteniendo en su propia casa al que tiene derecho a ellos. Por consiguiente, la sentencia recurrida, utilizando el criterio del interés de los hijos mayores, contradice la doctrina de esta sala y ha de ser casada, sin que ninguna influencia tenga el hecho de que existan otras viviendas al no ser posible fijar en procedimiento matrimonial el uso de los segundos domicilios u otro tipo de locales que no constituyan vivienda familiar, que es al que se refiere elartículo 96 del Código Civil (sentencia 9 de mayo de 2012). Como consecuencia, y conforme se interesa y se interesó en la instancia, y se acordó en la sentencia del juzgado, se mantiene el uso alternativo de la vivienda familiar dispuesto en la misma.”

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a 6 de octubre de 2016 Esta sala ha visto el recursos de casación contra la sentencia dictada en grado de Apelación por la Sección 24.ª de la Audiencia Provincial de Madrid, como consecuencia de autos de divorcio n.º 1013/2012 , seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 76 de Madrid, cuyo recurso fue interpuesto ante la mencionada Audiencia por la representación procesal de don Demetrio , representado ante esta Sala por la Procuradora de los Tribunales doña María Jesús González Diez; siendo parte recurrida doña Apolonia , representada por el Procurador de los Tribunales don Federico Pinilla Romero. Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Jose Antonio Seijas Quintana

FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO. – Se formulan dos motivos de casación contra la sentencia que resuelve dejar el uso de la vivienda familiar a la progenitora que vive con los dos hijos mayores de edad hasta la independencia económica de estos, y le condena a pagar alimentos de 450 euros a uno de ellos y de 1.100 euros al otro. El primero de ellos contradice a juicio de la parte recurrente la doctrina de esta Sala establecida en las sentencias de 5 de septiembre de 2011 y de 11 de noviembre de 2013 , con vulneración del artículo 96.3 del Código Civil . En el segundo combate los alimentos fijados en favor de sus dos hijos, con cita de los artículos 145 y 146 y de la jurisprudencia de esta sala (sentencias de 12 de abril de 1994 y 21 de noviembre de 2003 ). SEGUNDO.- Se estima el primero. Como fundamento del interés casacional se cita la Sentencia de fecha 5 de septiembre de 2011 a la que añade la posterior de 30 de marzo de 2012, cuya doctrina ha sido reiterada en las sentencias de 14 de noviembre de 2012 , 12 de febrero de 2014 , 29 de mayo 2015 y 17 de marzo 2016 . En ellas se establece lo siguiente: «… la atribución del uso de la vivienda familiar en el caso de existir hijos mayores de edad, ha de hacerse a tenor del párrafo 3º del artículo 96 CC , que permite adjudicarlo por el tiempo que prudencialmente se fije a favor del cónyuge, cuando las circunstancias lo hicieren aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección…». «…La mayoría de edad alcanzada por los hijos a quienes se atribuyó el uso deja en situación de igualdad a marido y mujer ante este derecho, enfrentándose uno y otro a una nueva situación que tiene necesariamente en cuenta, no el derecho preferente que resulta de la medida complementaria de guarda y custodia, sino el interés de superior protección, que a partir de entonces justifiquen, y por un tiempo determinado. Y es que, adquirida la mayoría de edad por los hijos, tal variación objetiva hace cesar el criterio de atribución automática del uso de la vivienda que el artículo 96 establece a falta de acuerdo entre los cónyuges, y cabe plantearse de nuevo el tema de su asignación, pudiendo ambos cónyuges instar un régimen distinto del que fue asignación inicialmente fijado por la minoría de edad de los hijos, en concurrencia con otras circunstancias sobrevenidas». En el caso que se enjuicia la sentencia recurrida valora que los hijos viven con su madre y que no tienen independencia económica encontrándose en periodo de formación por lo que, dice, sin citar jurisprudencia alguna, que solo cabe hacer el uso y atribución del domicilio “a los hijos por ser estos el interés más necesitado de protección” y “exclusivamente hasta la independencia económica”. Sin duda, el desconocimiento de la jurisprudencia sobre esta materia justifica el interés casacional que ha dado lugar al recurso de casación. El uso se atribuye al progenitor, como luego se dice en el fallo, y por el tiempo que prudencialmente se fije a su favor y este tiempo no es el que conviene a los hijos sino a ella, aunque pueda valorarse la circunstancia no solo de que convivan con ella los hijos, sino de que aquella custodia que se había establecido a su favor durante su minoría de edad desaparece por la mayoría de edad y si estos necesitaran alimentos, en los que se incluye la vivienda, pueden pasar a residir con cualquiera de sus progenitores en función de que el alimentante decida proporcionarlos manteniendo en su propia casa al que tiene derecho a ellos. Por consiguiente, la sentencia recurrida, utilizando el criterio del interés de los hijos mayores, contradice la doctrina de esta sala y ha de ser casada, sin que ninguna influencia tenga el hecho de que existan otras viviendas al no ser posible fijar en procedimiento matrimonial el uso de los segundos domicilios u otro tipo de locales que no constituyan vivienda familiar, que es al que se refiere el artículo 96 del Código Civil ( sentencia 9 de mayo de 2012 ). Como consecuencia, y conforme se interesa y se interesó en la instancia, y se acordó en la sentencia del juzgado, se mantiene el uso alternativo de la vivienda familiar dispuesto en la misma. TERCERO.- Se desestima el segundo. Quien recurre conoce la jurisprudencia de esta sala en el sentido de que en la determinación de este importe económico a cargo de los Tribunales rige el prudente arbitrio de éstos y su revisión casacional sólo puede tener lugar cuando se demuestre concurrir infracción legal ( sentencias de 16-11-1978 , 30-10-1986 , 5-10-1993 y 3-12-1996 ); si se trata de una resolución ilógica o si hay una evidente desproporción entre la suma establecida en razón a los medios económicos del alimentante y las necesidades reales del alimentista, tratándose de situación que no alcanza estado definitivo, ya que puede ser objeto de variación, conforme las previsiones del artículo 147 del Código Civil .

De una o de otra forma, este argumento se ha reiterado en las sentencias más recientes de 28 de marzo de 2014 , 14 de julio y 21 de octubre 2015 , señalando que «…que el juicio de proporcionalidad del artículo 146 CC “corresponde a los tribunales que resuelven las instancias y no debe entrar en él el Tribunal Supremo a no ser que se haya vulnerado claramente el mismo o no se haya razonado lógicamente con arreglo a la regla del art. 146”, de modo que la fijación de la entidad económica de la pensión y la integración de los gastos que se incluyen en la misma, “entra de lleno en el espacio de los pronunciamientos discrecionales, facultativos o de equidad, que constituye materia reservada al Tribunal de instancia, y por consiguiente, no puede ser objeto del recurso de casación”» ( SSTS de 21 noviembre de 2005 ; 26 de octubre 2011 ; 11 de noviembre 2013 , 27 de enero 2014 , entre otras). Pues bien, nada de arbitrario hay en la determinación de los alimentos establecidos en favor de los dos hijos del matrimonio. La sentencia no atiende solo a los ingresos de cada uno de los cónyuges. Atiende a otros datos para concretar el caudal y medios del alimentante, conforme a los artículos 93, párrafo segundo , y 146 del Código Civil : ambos progenitores son propietarios de un importante patrimonio, como reconoce el recurrente, pero, además, la sentencia tiene cuenta no solo la situación reconocida de paro de uno y el trabajo del otro, sino la existencia de importantes recursos económicos y de un excelente nivel de vida del esposo. El recurso de casación no es una tercera instancia que permita revisar los hechos, ni como consecuencia revisar la decisión tomada en la sentencia recurrida cuando los criterios utilizados respetan el canon de la proporcionalidad para establecer la cuantía de los alimentos. CUARTO.- Se casa en parte la sentencia y, asumiendo la instancia, se ratifica el pronunciamiento de la sentencia del juzgado sobre la vivienda; manteniendo la recurrida en todo lo demás; todo ello sin hacer especial declaración de las costas causadas en ambas instancias ni en este recurso de casación, de conformidad con el artículo 398, en relación con el artículo 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

FALLO Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido 1.- Declaramos haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D Demetrio contra la sentencia de 5 de mayo de 2014, dictada por la Sección 24.ª de la Audiencia Provincial de Madrid . 2. – Casamos la expresada sentencia en lo que se refiere al uso de la que fue vivienda familiar, sito en la CALLE000 n.º NUM000 de Madrid, piso NUM005 .º NUM006 , escalera NUM007 , bloque NUM004 , que será el determinado en la sentencia dictada por el Juzgado de 1.ª Instancia n.º 76 de Madrid en los autos 1013/2012, que declaramos sin valor ni efecto alguno, manteniéndola en todo lo demás. 3º. – No imponer especialmente a ninguna de las partes las costas del recurso de casación ni las de las instancias. Líbrese a la mencionada Audiencia la certificación correspondiente con devolución de los autos y rollo de apelación remitidos. Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la coleccion legislativa. Así se acuerda y firma