SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO SALA PRIMERA DE LO CIVIL DE FECHA 30 DE OCTUBRE DE 2015. PONENTE JOSE ANTONIO SEIJAS QUINTANA.VIVIENDA FAMILIAR PROPIEDAD DE TERCERO Y RECUPERACION DE SU USO

SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO SALA PRIMERA DE LO CIVIL DE FECHA 30 DE OCTUBRE DE 2015. PONENTE JOSE ANTONIO SEIJAS QUINTANA.VIVIENDA FAMILIAR PROPIEDAD DE TERCERO Y RECUPERACION DE SU USO.-

 

El exesposo solicita la recuperación de la vivienda familiar en base a que la exesposa e hija menor no ocupan la vivienda.

La Sentencia desestima porque la no ocupación es involuntaria, y niega hechos nuevos.
La vivienda es propiedad de la madre del esposo
La Sala analiza a quien corresponde en tal caso la legitimación para la recuperación del uso de la vivienda.

-Ya cuando se atribuye el uso la vivienda era propiedad de la madre del actor.
-La propietaria, madre del actor, podría haber ejercitado el desahucio desde el principio, y no lo ha hecho. Es a ella a quien corresponde esa iniciativa.
-A falta de título que justifique la ocupación, frente al propietario tercero no se puede oponer la atribución del uso en proceso familiar (STS 178/2011, de 18 de marzo y 18-1-2010). Por ello en tales casos la atribución del derecho de uso es siempre temporal (hasta el momento en que se rescinda el título, contrato…).
-En tal caso, procede ocupar como vivienda habitual otra propiedad de ambas partes.
-La vivienda familiar esta afecta al uso aunque no sea la que se esté ocupando (TS 10 de octubre de 2011)
-no pueden atribuirse como uso familiar viviendas o locales distintos de aquel que constituye la vivienda familiar (TS 31 de mayo de 2012)

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a treinta de Octubre de dos mil quince.

Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Magistrados al margen indicados, el recurso de casación contra la sentencia dictada en grado de Apelación por la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, como consecuencia de autos de modificación de medidas nº 641/2011 , seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Moncada, cuyo recurso fue interpuesto ante la mencionada Audiencia por la representación procesal de don Luis Enrique , representado ante esta Sala por la Procuradora de los Tribunales doña Ana Belén del Olmo López; siendo parte recurrida doña Luz , representada por la Procuradora de los Tribunales doña María del Carmen Echevarría Terroba. Autos en los que también ha sido parte el Ministerio Fiscal.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- La procuradora doña Ana Isabel Rausell Donderis, en nombre y representación de don Luis Enrique , interpuso demanda de juicio sobre modificación de medidas, contra doña Luz y alegando los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado se dictara sentencia por la que:

En primer lugar, debe acordarse atribuir a ambos progenitores, de manera compartida, el régimen de convivencia con la hija menor, estableciéndose el siguiente régimen de visitas: La menor permanecerá una semana con cada uno de los progenitores desde el lunes a la salida del colegio hasta el siguiente lunes por la mañana, en que deberá ser reintegrada en el colegio a efectos de que la recoja o su salida el otro progenitor que vaya a convivir con ella esa semana.

En primer lugar, debe acordarse atribuir a ambos progenitores, de manera compartida, el régimen de convivencia con la hija menor, estableciéndose el siguiente régimen de visitas: La menor permanecerá una semana con cada uno de los progenitores desde el lunes a la salida del colegio hasta el siguiente fin por la mañana, en que deberá ser reintegrada en el colegio a efectos de que la recoja o su salida el otro progenitor que vaya a convivir con ella esa semana, disfrutando la tarde del miércoles con el progenitor con el que no convive esa semana, desde la salida del colegio hasta las 20 horas. Si algún festivo cayera en lunes disfrutará de la compañía de la menor el progenitor que haya tenido el fin de semana anterior.

En cuanto a las vacaciones escolares de Navidades, Fallas, Semana Santa y Verano se disfrutara por los progenitores por mitad, en concreto las vacaciones de verano de dividirán en los siguientes periodos: Primer periodo, desde que finalizan las ciases en junio hasta el 30 de junio a las 20:00 horas; Segundo periodo, desde el 30 de junio hasta el 14 de julio a las 20:00 horas; Tercer periodo, desde el 14 de julio hasta el 31 de julio a las 20:00 horas; Cuarto periodo, desde el 31 de julio hasta el 14 de agosto a las 20:00 horas; Quinto periodo, desde el 14 de agosto hasta el 31 de agosto a las 20:00 horas; Sexto periodo, desde el 31 de agosto hasta el inicio de las clases de la menor.

Estos periodos se disfrutarán alternativamente por los progenitores.

Ante este supuesto de guarda y custodia compartida, procedería la extinción de la pensión de alimentos que hasta ahora viene satisfaciendo el padre a favor de la menor.

Además debe extinguirse el uso y disfrute de la vivienda familiar otorgado a la demandada por las razones ya aludidas, devolviendo dicho uso a la madre de mi mandante.

En segundo lugar, y para el supuesto de que Su Señoría considere que no cabe en el supuesto en que nos encontramos la guarda y custodia compartida, deben adoptarse las siguientes medidas:

a) En relación al régimen de visitas establecido a favor de mi mandante: Debemos manifestar que también se ha producido una modificación de las circunstancias que se tuvieron en cuenta a la hora de dictar la sentencia, ya que el Punto de Encuentro que se fijó, el de Massamagrell, a día de hoy está cerrado, por lo que la demandada ha aprovechado la situación a efectos de impedir que mi mandante ejerciera el régimen de visitas. Por ello solicita esta parte que se fije un nuevo régimen de visitas, en concreto el siguiente: Fines de semana alternos desde la salida del colegio de la menor el viernes hasta las 20 horas del domingo. Las vacaciones escolares de Navidad, Fallas, Semana Santa y Verano, se disfrutarán por mitad, eligiendo en caso de discrepancia el padre en los años pares y la madre los impares. Los festivos entre semana se disfrutarán de forma alterna. Los puentes se unirán al fin de semana que esté más próximo a los mismos.

Para el supuesto de que S.Sª considere que debe seguirse el régimen de visitas ya establecido, y dado que ya no existe el Punto de Encuentro de Massamagrell, ya que cerró el mismo, y ante la imposibilidad de mi mandante de ver a su hija, tal y como ya hemos hecho referencia, solicita esta parte que se fije por el Juzgado otro Punto de Encuentro, debiendo el mismo, previa entrevista con ambos progenitores, fijar el régimen de visitas más idóneo.

b) En relación o la pensión de alimentos establecida a favor de la menor, deberá quedar la misma en la cantidad de noventa euros (90 #) mensuales, por las razones ya aludidas en esta demanda, cantidad que hará efectiva el padre por meses anticipados en la cuenta que la madre designe al efecto, o en caso de que la misma no designe nueva cuenta, lo seguirá haciendo en la misma cuenta en que viene haciendo mensualmente dichos ingresos, lodo ello dentro de los cinco primeros días de cada mes. Dicha cantidad será actualizada anualmente conforme al IPC que publique el Instituto Nacional de Estadística u Organismo oficial que lo sustituya.

Los gastos extraordinarios serán satisfechos por mitad por ambos progenitores.

c) En relación al uso y disfrute de la vivienda familiar reiteramos en lo solicitado en el hecho cuarto de esta demanda, esto es, que se devuelva su uso a la madre de mi mandante y propietaria de la misma, por las razones aludidas, esto es, que la demandada se ha marchado de dicha vivienda y convive actualmente en localidad de Paterna.

Todo ello con expresa imposición de costas a la demandada.

El Ministerio Fiscal presentó escrito contestando la demanda y alegando los hechos y fundamentos que estimó de aplicación, terminó suplicando se dicte sentencia conforme a lo que resulte probado y en base a los preceptos invocados.

2.- La procuradora doña Carmen Roca Ferrerfabrega, en nombre y representación de don Luz , contestó a la demanda y oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación terminó suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia por la que: desestimando la demanda instada por la representación procesal de don Luis Enrique contra mi representada decretando la no modificación de las medias contenidas en la sentencia referenciada, todo ello con expresa imposición de costas a la parte actora.

3.- Previos los trámites procesales correspondiente y práctica de la prueba propuesta por las partes y admitidas el Ilmo Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº dos de Moncada dictó sentencia con fecha 20 de junio de 2012 , cuya parte dispositiva es como sigue FALLO: Estimar parcialmente la demanda interpuesta por don Luis Enrique contra doña Luz y acuerdo la modificación en las medidas adoptadas en la sentencia de 2 de diciembre de 2009 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Moncada, dictada en autos 22/09 relativo a medidas personales y alimentos respecto a la hija común Asunción , únicamente en los puntos siguientes:

1º.- Se modifica el régimen de visitas. en el sentido de que las visitas de don Luis Enrique con su hija se realizarán fuera del punto de encuentro Familiar, los sábados alternos, de 10.30 horas a 13,30 horas, debiéndose realizar las entregas y devoluciones de la menor en el centro. Cuando los técnicos del PEF lo consideren conveniente en atención a la evolución de la relación de la menor y su padre, y previa autorización judicial, y oídas a las partes, se pasará al régimen ordinario de visitas de fines de semana alternos y vacaciones por mitad previsto en la propia sentencia de 4 de diciembre de 2009.

2º.- Se deja sin efecto la atribución del uso de la vivienda familiar a favor de doña Luz .

3º.- Se reduce la pensión de alimentos que don Luis Enrique debe pagar a favor de la menor, señalándose en 150 euros, actualizables anualmente desde la fecha de esta sentencia, de forma automática, con arreglo al IPC de los doce meses anteriores. Los gastos extraordinarios se pagarán por mitad.

No se hace imposición de costas.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación, por la representación procesal de don Luis Enrique y doña Luz . La Sección décima de la Audiencia Provincial de Valencia, dictó sentencia con fecha 17 de diciembre de 2012 , cuya parte dispositiva es como sigue: FALLO:
Declaramos haber lugar en parte al recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña Carmina Roca Ferrer Fabrega en representación de Doña Luz contra la sentencia de fecha 20-6-2012 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia n° 2 de Moncada cuya resolución revocarnos en el sentido de mantener la atribución del uso de la vivienda a la hija y a la madre en cuya compañía vive, manteniendo el resto de la demás medidas, no habiendo lugar al recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña Ana Rausell Donderis en representación de Don Luis Enrique , sin hacer expresa declaración en cuanto a las costas de esta alzada .

TERCERO.- Contra la expresada sentencia interpuso recurso de casación la representación de don Luis Enrique , con apoyo en el siguiente MOTIVO:

ÚNICO- Al amparo de lo dispuesto en el número 3 del apartado 2 del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , denunciando la violación de los artículos 70 , 90 . 91 , 96 , 348 y 349 del Código Civil , todos ellos relativos al uso y disfrute de la vivienda familiar, relacionado con el derecho a la propiedad, presentando interés casacional la resolución del recurso, a tenor de lo previsto en el artículo 477 de la LEC , pues existe jurisprudencia contradictoria de las Audiencia Provinciales, así como del Tribunal Supremo, habiéndose infringido la doctrina de este Tribunal en relación al uso y disfrute de la vivienda familiar en concreto cuando dicha vivienda pertenece a una tercera persona y cuando realmente no ha constituido el domicilio familiar.

Remitidas las actuaciones a la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por auto de fecha 17 de junio de 2015 , se acordó admitir el recurso interpuesto y dar traslado a la parte para que formalizara su oposición en el plazo de veinte días.

2.- Admitido el recurso y evacuado el traslado conferido, la procuradora doña Carmen María Echevarría Terroba, en nombre y representación de doña Luz , presentó escrito de impugnación al mismo.

Admitido el recurso y evacuado el traslado conferido al Ministerio Fiscal presentó escrito interesando se opone al recurso.
3.- No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 20 de Octubre de 2015, en que tuvo lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Jose Antonio Seijas Quintana,

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- D. Luis Enrique formula recurso de casación contra la sentencia de la Audiencia Provincial que, en lo que aquí interesa, revoca la del Juzgado y mantiene la atribución del uso de la vivienda familiar a la hija menor y a la madre en cuya compañía queda.

El recurso trae causa de una demanda de modificación de medidas paterno filiales que el mismo había promovido contra la que fue su pareja, doña Luz .

El juzgado extinguió el uso porque ni la hija ni su esposa vivían en la vivienda, propiedad de la madre del actor, sino en el domicilio de sus padres.

 Argumenta la sentencia ahora recurrida lo siguiente: ” el artículo 96 del Código Civil distingue, para la determinación del destino de la vivienda familiar, dos tipos de supuestos absolutamente diferenciados, el primero contempla la existencia de hijos que queden conviviendo con uno de los cónyuges, en cuyo caso la ausencia de acuerdo determina que deba atribuirse la vivienda al progenitor en cuya compañía queden los hijos, en tanto que el segundo supuesto contempla las situaciones de inexistencia de hijos y para este caso la Ley se inclina por el respeto a los derechos derivados del título de ocupación de la vivienda, como regla general derivada de los artículos 348 y 446 del Código Civil , salvo que -como excepción – atendidas las circunstancias fuere aconsejable atribuir su uso al cónyuge que resulte más necesitado de protección; y si esto es así en los supuestos en que la vivienda pertenece a uno sólo de los cónyuges, con mayor razón se aplicará cuando la vivienda pertenezca a ambos. En el caso de autos, necesariamente ha de mantenerse lo en su día resuelto por esta misma Sala habida cuenta que no ha habido alteración sustancial alguna en este concreto aspecto que permita la modificación interesada por cuanto el hecho de no haber ocupado la citada vivienda la hija con la madre no ha sido por causa a la misma imputable…”.

El recurso se formula en interés casacional porque se opone a la jurisprudencia de esta Sala y existe jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales. En el motivo se denuncia la infracción de los artículos 70 , 90 , 91 , 96 , 348 y 349 del CC , en cuanto a la atribución de la vivienda a la madre y a la menor. Se alega lo siguiente: a) la vivienda es de su madre y ésta ha manifestado en diversas ocasiones que no quiere que sigan en dicho domicilio, por lo que en el caso de mantenerse en la atribución, se vería obligada a instar un procedimiento de desahucio, y b) la menor y su madre se trasladaron a vivir al domicilio de sus padres en Paterna, donde también residió el recurrente y mantenerse en dicho domicilio es lo más beneficioso para la niña.

Se cita las sentencias de esta Sala de 10 de octubre de 2011 y 31 de mayo de 2012 .

SEGUNDO. -El recurso se desestima.

1.- No ha habido cambio de circunstancias porque cuando la vivienda se atribuyó a su esposa e hija esta era, como ahora, de su madre. La intención de desahuciarlas corresponde a ella y no a él,y esto lo ha podido hacer desde el año 2009 en que se atribuyó el uso, sin necesidad de llegar a este momento.

2.- La sentencia de 10 de octubre de 2011 estableció la doctrina siguiente: “El juez puede atribuir el uso de una vivienda que no sea la que se está ocupando en concepto de vivienda familiar cuando el inmueble que se está utilizando pertenezca a terceras personas en orden a proteger el interés de los menores y ello siempre que la residencia que se atribuya sea adecuada para satisfacer las necesidades de los hijos“.

Tal como afirma la STS 178/2011, de 18 de marzo ” B) Para el caso de que no exista negocio jurídico alguno que justifique la ocupación, y frente a la posible reclamación de su propietario, no podrá oponerse la atribución del uso de la vivienda que haya sido establecido en el ámbito de un procedimiento de familia. Tal y como indica la sentencia de pleno de la Sala de 18 de enero de 2010 , la solución a estos conflictos debe ser dada desde el punto de vista del Derecho de propiedad y no desde los parámetros del Derecho de familia, porque las consecuencias del divorcio o la separación de los cónyuges, nada tienen que ver con los terceros propietarios.”

Es cierto, a sí se dice en dicha sentencia, que la atribución de la vivienda que vienen ocupando la hija del matrimonio y su madre que ostenta la guarda y custodia, corre el riesgo de resultar inútil, puesto que sus propietarios pueden recuperarla mediante el ejercicio de la acción de desahucio por precario, a la que están legitimados por la inexistencia de contrato con la ocupante de la misma. Ello perjudicaría a la menor, cuyo interés es el que debe presidir la atribución de la vivienda. Esta es la razón por la que el uso de dicho domicilio lo otorga de forma temporal, “hasta el momento en que se rescinda el contrato de arrendamiento de la vivienda propiedad de la demandante y demandado… o en el momento en el que desalojen la citada finca los actuales inquilinos si dicho desalojo se produce con anterioridad a la finalización legal del contrato”; supuesto en el que deberán abandonar inmediatamente la vivienda propiedad de los padres del demandado, ocupando como vivienda habitual otra propiedad de ambas partes, supuesto que aquí no se da.

3.- La sentencia de 31 de mayo de 2012 se refiere a la atribución en el procedimiento de menores de una vivienda que no constituye el domicilio familiar, reiterando la doctrina establecida en la sentencia de 9 de mayo de 2012 (“en los procedimientos matrimoniales seguidos sin consenso de los cónyuges, no pueden atribuirse viviendas o locales distintos de aquel que constituye la vivienda familiar”), lo que tampoco es del caso porque sí era vivienda familiar aunque no fuera de su propiedad.

4.- La sentencia no declara como hecho probado que la esposa e hija han abandonado la vivienda que les fue asignada. Lo que la sentencia dice es que no ha habido alteración sustancial alguna en este concreto aspecto que permita la modificación interesada por cuanto el hecho de no haber ocupado la citada vivienda la hija con la madre no ha sido por causa a la misma imputable.

TERCERO.- Se desestima el recurso, y se imponen las costas a la recurrente, según los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .
Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español

FALLAMOS

Desestimar el recurso de casación formulado por Luis Enrique , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Valencia -Sección 10- de fecha 17 de diciembre de 2012 ; con expresa imposición de las costas al recurrente.
Líbrese a la mencionada Audiencia la certificación correspondiente con devolución de los autos y rollo remitidos.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos Jose Antonio Seijas Quintana. Antonio Salas Carceller. Francisco Javier Arroyo Fiestas Eduardo Baena Ruiz.Firmado y Rubricado. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Jose Antonio Seijas Quintana, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma.

proporcionado por A.E.A.F.A.