SENTENCIA TRINUNAL SUPREMO, SALA PRIMERA DE LO CIVIL, NUMERO 507, DE FECHA 30 DE ENERO DE 2014. PONENTE: JOSÉ ANTONIO SEIJAS QUINTANA. NACIONALIDAD ESPAÑOLA. REQUISITOS.RECUPERACIÓN POR OPCIÓN Y ORIGEN. HIJA DE PADRE ESPAÑOL Y NIETA DE ABUELO PATERNO ESPAÑOL NATIVO.

SENTENCIA TRINUNAL SUPREMO, SALA PRIMERA DE LO CIVIL, NUMERO 507, DE FECHA 30 DE ENERO DE 2014. PONENTE: JOSÉ ANTONIO SEIJAS QUINTANA. NACIONALIDAD ESPAÑOLA. REQUISITOS.RECUPERACIÓN POR OPCIÓN Y ORIGEN. HIJA DE PADRE ESPAÑOL Y NIETA DE ABUELO PATERNO ESPAÑOL NATIVO.

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a treinta de Septiembre de dos mil catorce.

Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Magistrados al margen indicados, el recurso de casación contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Sección Undécima de la Audiencia Provincial de Madrid, como consecuencia de autos de juicio ordinario 847/2011, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 47 de Madrid, cuyo recurso fue preparado ante la citada Audiencia por la representación procesal de doña Agueda , la procuradora doña María Rita Sánchez Diaz. Habiendo comparecido el Abogado del Estado en nombre y representación de la Dirección General de los Registros y del Notariado. Siendo el parte el Ministerio Fiscal.

FUNDAMENTOS DE DERECHO:

PRIMERO.- Doña Agueda , nacida en Junin (Argentina) el día NUM000 de 1974, formuló demanda contra el Estado Español y el Ministerio de Justicia. Señalaba que era hija de padre español y nieta de abuelo paterno español nativo; que con fecha 8 de octubre de 1997, el Consulado Español en Argentina practicó su inscripción de nacimiento como española y que el 9 de noviembre de 2000 se le otorgó pasaporte español. Cuando fue a tramitar la nacionalidad española de su marido se le comunica el día 30 de agosto de 2004 que se había realizado de oficio un expediente de rectificación de error respecto del acta de nacimiento en el sentido de cancelar el asiento marginal de opción por la nacionalidad española al no hallarse bajo la patria potestad de su padre en el momento en que éste recuperó la nacionalidad española, no estando por tanto acreditada la nacionalidad española.

La Dirección General de los Registros y del Notariado, por resolución de 14 de febrero de 2008, desestimó el recurso formulado contra el auto del Encargado del Registro Civil de Buenos Aires (Argentina).

Como consecuencia de estos hechos y con cita de los artículos 14 CE y 17 y siguientes del CC , solicita se le reconozca la nacionalidad española; se proceda a la anulación de la nota marginal de recuperación de la nacionalidad española de su padre y se anule la nota marginal de recuperación de la nacionalidad española por opción.

Tanto el Juzgado como la Audiencia Provincial desestimaron estas pretensiones. Para la Audiencia son ” hechos incontrovertidos y que resultan demostrados por la prueba documental obrante en autos, principalmente del expediente registral del que deriva el recurso, que el padre de la apelante, don Javier , es hijo de padre español y que nació en Argentina el NUM001 de 1943. Sin embargo, no fue inscrito como español en el Registro Civil Consular de Buenos Aires hasta el 10 de noviembre de 1994, a la edad de 51 años.

La apelante nació en Argentina el NUM000 de 1974, de modo que cuando su padre adquirió la nacionalidad española ella tenía 20 años. Siete meses antes, concretamente el 14 de abril de 1994, había contraído matrimonio con don Leandro , también de nacionalidad argentina “.

Estos hechos, dice la sentencia, “contradicen la afirmación que sustenta el recurso de que el padre de la recurrente nunca perdió la nacionalidad española, afirmación inveraz porque su padre no ostentó la nacionalidad española hasta que tuvo 51 años.

la Sra. Agueda había contraído matrimonio con un extranjero, hecho que determinó su emancipación y que dejase de estar sujeta a la patria potestad de su padre (cfr. arts. 169 y 316 del Código Civil ). De este modo, la estimación del recurso pasa por conceder efecto retroactivo al acto administrativo de reconocimiento de la nacionalidad española, lo que, como opone el Abogado del Estado, no es admisible porque conduciría al absurdo de validar, sin más, las generaciones enteras de quien sobrevenidamente adquiera la nacionalidad.

Debe entenderse que la inscripción de la nacionalidad en el Registro Civil a favor de don Javier tuvo carácter constitutivo (cfr. 330 Código Civil), sin que pueda proyectar efectos en el pasado para poder considerar a su hija española de origen, como se pretende. Sobre este particular corresponde estar a lo dispuesto en el art. 57 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , que, como regla general, establece que los actos administrativos «producirán efecto desde la fecha en que se dicten». Y ello porque las funciones que derivan del Registro Civil son de naturaleza administrativa, aunque su llevanza corresponda a los integrantes del poder judicial, como así ha indicado en Tribunal Constitucional en los autos 12/2008, de 16 de enero , y 54/2006, de 15 de febrero “.

La sra Agueda formula un doble recurso extraordinario por infracción procesal y de casación.

RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCION PROCESAL.

SEGUNDO.- Se formulan tres motivos. El tercero se funda en el artículo 24 CE y se desestima sin más puesto que no argumenta en que ha consistido la infracción de esta norma constitucional. También se desestiman los otros dos.

El primero, sobre violación de las reglas sobre la carga de la prueba, puesto que nada tiene que ver con el artículo 217 de la LEC el hecho de que la sentencia diga que su padre nunca perdió la nacionalidad española de origen que ostentaba por razón de su nacimiento y que su hija puede solicitarla en cualquier momento.

Es reiterada jurisprudencia de esta Sala que la carga de la prueba o, dicho de otra forma, los efectos negativos de la falta de la prueba , nada más entra en juego cuando no hay prueba sobre determinados extremos de hecho, por lo que su infracción únicamente tiene lugar en aquellos casos en los que teniéndose por no probado por el tribunal un determinado hecho relevante para la resolución de la controversia, por el tribunal se atribuyen los efectos negativos de tal vacío probatorio a la parte a la que no corresponde soportarlos de conformidad con la norma contenida en el art. 217 LEC ( SSTS de 29 de julio 2010 ; 21 de febrero 2011 ; 25 de abril 2012 ; 10 de julio 2014 ).
Como precisa la sentencia de 30 mayo de 2011 , que cita la más reciente de 25 de abril de 2012 , cuestión radicalmente diferente es la dosis de prueba , ya que “salvo los casos en que basta un principio de prueba , en los demás, la tasa (…) exigible varía según las circunstancias del supuesto que se trate (…) Para la convicción del juzgador puede ser suficiente cualquiera de los medios de prueba, o las presunciones; y la falta de entidad de una prueba sólo es denunciable en el recurso extraordinario, en sede del ordinal 4º del art. 469.1 LEC , cuando incurra en irrazonabilidad o arbitrariedad.

El segundo motivo -infracción del artículo 218- porque la sentencia es clara, precisa y congruente con las cuestiones planteadas que tienen que ver con la cuestión sobre la que decide la resolución de la DGRN de 14 de febrero de 2008 y que no es otra que la de considerar que la recurrente ” no puede optar por la nacionalidad española conforme al art. 20 del Código Civil , algo con lo que no discrepa en esta alzada “.

RECURSO DE CASACION .

TERCERO.- Se formula un único motivo, por vulneración de lo dispuesto en el artículo 11.2 de la Constitución Española que señala que ningún español de origen puede ser privado de su nacionalidad. El motivo vuelve a reiterar que no prende adquirir la nacionalidad por opción sino por origen porque su padre era español aunque hubiera nacido en el extranjero.

Se desestima.

En primer lugar el artículo 11.2 CE no es un derecho fundamental, recogido en el artículo 53,2 CE , que establece como derechos fundamentales los reconocidos en el artículo 14 y en la Sección 1ª del Capítulo II del Título I.

En segundo lugar, la recurrente parte de unos hechos distintos de los que la sentencia declara probados como es el hecho de que su padre mantuvo la que tenía de origen pues nunca la perdió. Tampoco ha acreditado que su abuelo mantuviese la nacionalidad española ni que inscribiera a su hijo, ni en el momento de su nacimiento ni posteriormente.

El régimen jurídico que establecía el Código Civil cuando emigró su abuelo y cuando nació su padre es concluyente respecto de la pérdida o el mantenimiento de la nacionalidad española, exigiendo el artículo 26 que necesitará para conservar la nacionalidad española, manifestar que ésta es su voluntad en la forma que previene, lo que no hizo el abuelo, que no tenía la nacionalidad española cuando nació su hijo en 1943; hijo que, por no tenerla, la recuperó en el año 1994, en la forma que dispone el artículo 24 CC .

CUARTO.- Se desestima el recurso y se imponen las costas a la recurrente, de conformidad con lo establecido en los artículos 394 y 398, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .
Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLO:

Desestimar el recurso formulado por la procuradora Maria Rita Sánchez Díaz, en la representación que acredita de Agueda , contra la sentencia dictada por la Sección Undécima de la Audiencia Provincial de Madrid de 20 de mayo de 2013 , con expresa imposición de las costas causadas a la recurrente.
Líbrese a la mencionada Audiencia la certificación correspondiente, con devolución de los autos y Rollo de apelación en su día remitidos.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos Francisco Marin Castan. Jose Antonio Seijas Quintana. Francisco Javier Arroyo Fiestas. Francisco Javier Orduña Moreno.Eduardo Baena Ruiz. Xavier O’Callaghan Muñoz.Jose Luis Calvo Cabello.Firmado y Rubricado. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Jose Antonio Seijas Quintana, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.
El presente texto proviene del Centro de Documentación del Poder Judicial. Su contenido se corresponde íntegramente con el del CENDOJ.