Hace unos días, se destacó una resolución, por determinar la cuantía ascendente a 40 € mensuales para la atención y cuidados a las mascota familiar tras el divorcio , por parte de un Juzgado de Vigo.
Y se preguntará el lector, ¿qué tendrá que ver esto en el título del presente post?.
Analizando la resolución ratificada por la Audiencia Provincial de dicha localidad, nos hemos encontrado, con una valiosísima fundamentación de dicho organismo respecto de las pretensiones de la apelante.
La misma supone una elocuente respuesta, además de un importante lección a la misma, y que nos puede ayudar a entender, no sólo los criterios ampliados por las Audiencia Provinciales, como por el propio Tribunal Supremo.
Hemos creído oportuno e interesante traerlo a éste espacio y dar a conocer los criterios de la misma, no sólo respecto de la cuantía económica asignada para el mantenimiento y atención de la mascota familiar, sino respecto del los criterios a la hora de determinar la figura de la custodia compartida, criterios en lo concerniente al interés del menor, así como, y de una manera verdaderamente elocuente, dicha Audiencia Provincial, tira por tierra las pretensiones carentes de fundamento de la recurrente
Guarda y custodia.-
En relación a este concepto destacamos, las puntualizaciones y concreciones que mantiene la sentencia de la Audiencia Provincial:
- Para modificar el régimen a guarda y custodia compartida no es necesario que se haya producido un cambio sustancial en las circunstancias.
- Lo único importante para modificar las medidas en materia de guarda y custodia es que el interés del menor lo aconseje y que se haya dado un cambio cierto.
- La adquisición de autonomía de los niños ha de plasmarse en todas las facetas básicas de su vida.
«El incremento de edad constituye en sí mismo una variable que aconseja un contacto más intenso con los dos progenitores».
- Cuando no se ha acreditado que la custodia compartida sea perjudicial para el menor, debe establecerse.
- Para la correcta aplicación del principio de protección del interés del menor a la hora de justificar el régimen de custodia monoparental adoptado, que en este caso no permitirá que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores.
En otro orden de cosas, destacar, que la propia Audiencia Provincia, puntualiza y hasta advierte de lo ridículo el planteamiento y fundamento del mismo, en los siguientes apartados que destacamos:
No entiende los motivos de oposición que se formulan por la apelante a la custodia compartida.
Primero respecto de la indisponibilidad por parte del progenitor, para con la atención de los hijos.-
Se imputa al progenitor que no tenga disponibilidad para querer ocuparse de los niños, «no lo ha hecho nunca» dice;
- Este hecho no lo juzgamos especialmente relevante por dos motivos;
- uno porque efectivamente los niños son muy pequeños y es obvio que en términos generales, máxime siendo un parto gemelar, se hallan más vinculados a la madre que el padre en esos primeros momentos de vida, y,
- La exisitencia de crisis matrimonial que obligó a una «separación de cuerpos», ello generó que la ocupación de estos menores fuese mayor de la madre que del padre.
- El padre no se hallaba trabajando.
Segundo la falta de asunción de responsabilidad por parte del padre, repecto de sus hijos.-
Si la implicación de D. Pablo no fue todo lo intensa que la apelante deseaba, o consideraba que debía tener lugar, la oportunidad de que lo haga es ahora, esto es, a través de la custodia compartida.
La atribución de roles, el reparto de papeles en la convivencia resulta innecesario que ambos padres estén siempre todas las horas, momentos y vivencias con sus niños.
Tampoco se comprende que se tilde de falto de habilidades a D. Pablo, o irresponsable en la educación y cuidado de sus hijos para la custodia compartida, y sin embargo, se acepta una «cuasi – custodia compartida«
Un único episodio relatado en la vista y también en el recurso a propósito de un «golpe» con una puerta cuando contaba uno de ellos 14 meses, que uno y otro valoraron de distinta manera en cuanto a su tratamiento, no es suficiente para denegar la custodia compartida, puesto que a ninguno de los progenitores puede exigírsele infalibilidad en los criterios que toman respecto de sus hijos.
De todo ello, destacamos las siguientes conclusiones.
- Las relaciones entre los cónyuges por sí solas no son relevantes ni irrelevantes para determinar la guarda y custodia compartida. Solo se convierten en relevantes cuando afecten, perjudicándolo, el interés del menor .
- Para la adopción del sistema de custodia compartida no se exige un acuerdo sin fisuras, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo del menor, así como unas habilidades para el diálogo que se han de suponer existentes en dos profesionales como los ahora litigantes.
- Ninguno de los progenitores puede atribuirse una suerte de «titularidad» o mejor posición para el cuidado de los hijos en exclusiva
Vistos estos tips de verdadera importancia, y que nos dan un poco la idea de por donde transitará la misma, pasamos al desarrollo de la misma
Primera Instancia.-
Partimos de una sentencia de primera instancia en la que se detemina lo siguiente, en el Fallo de la misma;
- Se atribuye la custodia compartida a ambos progenitores, en base a que ambos reunían las condiciones necesarias para ostentar la custodia de sus hijos nacidos en 2021.
- no concurre probado ningún elemento de juicio ni indisponibilidad para que la puedan ejercer,
- una pensión de alimentos a su cargo de 150€, atendiendo a los superiores ingresos del progenitor estipula.
Recurso de apelación.-
Sostiene la apelante, en este caso la madre que;
- desde que nacieron los niños ha sido ella la que se ha ocupado de sus atenciones tanto en el aspecto educativo, como sobre todo sanitario y alimenticio, máxime porque fueron prematuros.
- Su padre no ha tenido la implicación precisa para ello, y lo juzga de irresponsable.
- Las relaciones con la familia extensa (abuelos se han deteriorado también), y como están jubilados viajan y no siempre pueden ayudar al padre.
- Los hijos cuentan con 18 meses de edad y están muy apegados a su madre,
- que cuenta con mayor disponibilidad laboral para ocuparse de ellos porque ha solicitado una reducción de jornada, incluso
- Ha organizando su vida cuando permanecían con el padre.
- También solicita una pensión de alimentos de 400 € por cada hijo habida cuenta de la holgada situación económica del padre.
Sostiene y fundamenta la apelante, en su recurso lo siguiente;
- Que desde que nacieron los niños ha sido ella la que se ha ocupado de sus atenciones tanto en el aspecto educativo, como sobre todo sanitario y alimenticio, máxime porque fueron prematuros.
- Su padre no ha tenido la implicación precisa para ello, y lo juzga de irresponsable.
- Las relaciones con la familia extensa (abuelos se han deteriorado también), y como están jubilados viajan y no siempre pueden ayudar al padre.
- También argumenta que los hijos cuentan con 18 meses de edad y están muy apegados a su madre, que cuenta con mayor disponibilidad laboral para ocuparse de ellos porque ha solicitado una reducción de jornada, incluso organizando su vida cuando permanecían con el padre.
- También solicita una pensión de alimentos de 400 € por cada hijo habida cuenta de la holgada situación económica del padre.
- Solicita la atribución del vehículo familiar a la apelante, que, siendo ganancial, y mayor que otros, permite el traslado de los menores.
Oposición al Recurso de Apelación .-
A dicho recurso, se opone el Ministerio Fiscal al recurso alegando que la recurrente aporta una visión sesgada y parcial de lo probado, no comprende que si juzga a su ex marido «incapaz» de atender a los niños se los ha dejado de martes a jueves con pernocta.
Por su parte, solicita la confirmación de la sentencia
Por el que fuera esposo, fundamenta su oposición en los siguientes aspectos;
En relación a los menores.-
- Es totalmente incierto que sea la progenitora la que se ocupa de los menores, desde hace casi un año se ocupan casi en la misma proporción de ellos.
- La custodia compartida se centra en dos días intresemanales con pernocta, mas los fines de semana alternos.
- Nunca se ha desentendido de las cuestiones de salud de los mismos.
- Su relación con la madre de los menores, es educada y fluida en relación a los hijos comunes.
- Su disponibilidad laboral le permite ocuparse de ellos salvo de lunes a jueves en la salida de la guardería.
- En relación a los ingresos y posibilidades económicas de cada unos de ellos, aduce que percibe 2159€ en 14 pagas y satisface un alquiler de 800€.
- Por su parte ella 1150 € en 14 pagas, la vivienda en la que reside es de su propiedad.
- Ninguna medida de administración cabe adoptar en relación al vehículo porque es suyo privativo, se lo regaló su padre el 2 de agosto de 2019, y la transferencia para su compra a la que alude la apelante no es más que la que hizo él desde su cuenta bancaria con dinero privativo para pagar el resto de la financiación que restaba respecto del mismo.
- Es el único vehículo que tiene y en el que transporta a sus hijos.
Audiencia Provincial.-
De la custodia compartida, son varios los criterios que debemos puntualizar y destacar de l propio órgano judicial
Guarda y custodia, y custodia compartida.-
A fin de evitar interpretaciones erróneas a la hora de resolver la cuestión sometida a nuestra consideración, cumple afirmar ab initio que para modificar el régimen a guarda y custodia compartida no es necesario que se haya producido un cambio sustancial en las circunstancias.
Lo único importante para modificar las medidas en materia de guarda y custodia es que el interés del menor lo aconseje y que se haya dado un cambio cierto.
Añade la Audiencia, que, conforme un niño crece no sólo es positivo sino necesario que tenga el máximo contacto con ambos progenitores, normalizándose en la medida de lo posible la relación, algo que, tal y como nuestra jurisprudencia entiende como relevante para que las medidas en su día adoptadas deban cambiarse, ya que su evolución conlleva que aparezcan nuevas necesidades e inquietudes que la resolución de aplicación debe contemplar.
Por ejemplo, el incremento de las tareas escolares y de las actividades extraescolares, la necesaria socialización con los amigos del colegio y demás circunstancias inherentes al crecimiento hacen que sea necesario organizar la vida de los niños de forma diferente a la inicialmente configurada, máxime si las referencias afectivas, tanto materna como paterna, están perfectamente fijadas.
Ese crecimiento se configura como un factor de gran importancia, ya que la posible dependencia del progenitor único custodio que pudieran tener los menores a temprana edad tiende a desaparecer de forma paulatina.
La adquisición de autonomía de los niños ha de plasmarse en todas las facetas básicas de su vida, llegándose a la inequívoca conclusión de que el crecimiento de los menores constituye un «cambio cierto», tal y como refiere la Jurisprudencia del tribunal Supremo partiendo, siempre del interés del menor, entiende que se ha producido el cambio de circunstancias porque «la menor tenía dos años cuando se pactó el convenio regulador, y en la actualidad tenía 10 años.
«El incremento de edad constituye en sí mismo una variable que aconseja un contacto más intenso con los dos progenitores».
Destaca que el Alto Tribunal advierte a los Tribunales, que cuando no se ha acreditado que la custodia compartida sea perjudicial para el menor, debe establecerse.
Además, se destaca la importancia de que las Audiencias respeten su doctrina en aras de la seguridad jurídica, por encontrarnos ante «un sistema necesitado de una solución homogénea por parte de los Tribunales a los asuntos similares».
Así, el Tribunal reitera lo ya mencionado y afirma que en ausencia de causas fundamentadas procederá la aplicación de la custodia compartida:
» No constan en el procedimiento causa que desaconseje el sistema de custodia compartida por lo que procede establecerlo.
Se vulneraría el artículo 92 del Código Civil y la doctrina jurisprudencial que lo desarrolla, pues el interés de los menores afectados no ha quedado adecuadamente salvaguardado en una resolución que no ha tenido en cuenta los parámetros reiteradamente establecidos por el Tribunal Supremo para la correcta aplicación del principio de protección del interés del menor a la hora de justificar el régimen de custodia monoparental adoptado, que en este caso no permitirá que sea efectivo el derecho que las hijas tienen a relacionarse con ambos progenitores».
En definitiva, si nos encontramos con un régimen de custodia tradicional no compartida el Alto Tribunal considera que el cambio de criterio social y legal es causa suficiente para instar, a través del oportuno procedimiento judicial, el cambio de régimen de custodia, es más, si no concurre objeción seria para el menor, los tribunales deben establecerla.
En aplicación de la doctrina jurisprudencial a las circunstancias del caso Los litigantes contrajeron matrimonio en julio de 2018, de dicho matrimonio existen dos hijos llamados Bernardo y Camilo nacidos ambos en 2021, afirmando el actor que cesó la convivencia en noviembre de 2021 formulándose la demanda de divorcio en 2022 que fueron acumuladas, por tanto, cuentan en la actualidad dos años de edad.
La Sala comparte plenamente los argumentos de la resolución a quo, y no entiende los motivos de oposición que se formulan por la apelante a la custodia compartida.
- Imputa al progenitor que no tenga disponibilidad para querer ocuparse de los niños, «no lo ha hecho nunca» dice, sin embargo, este hecho no lo juzgamos especialmente relevante por dos motivos,
- uno porque efectivamente los niños son muy pequeños y es obvio que en términos generales, máxime siendo un parto gemelar, se hallan más vinculados a la madre que el padre en esos primeros momentos de vida, y,
- por otra parte, no podemos olvidar que concurrió una crisis matrimonial que obligó a una «separación de cuerpos», de modo que habiéndose quedado los niños con su madre y no con su padre, pues obviamente, ello generó que la ocupación de estos menores fuese mayor de la madre que del padre.
- Si a ello se une que el padre no se hallaba trabajando, se justifica esa mayor participación en su dedicación a sus hijos por su parte.
Ahora bien, sea como fuere, y como esta Sala ya ha dicho en anteriores numerosísimas ocasiones, no importa tanto al Tribunal el pasado cuanto el presente y el futuro, ítem más, si la implicación de D. Pablo no fue todo lo intensa que la apelante deseaba, o consideraba que debía tener lugar, la oportunidad de que lo haga es ahora, esto es, a través de la custodia compartida.
Por lo demás, la atribución de roles, el reparto de papeles en la convivencia tanto en parejas estables, como en aquellas que sufren una crisis convivencial, es lo normal y además deseable porque obviamente resulta innecesario que ambos padres estén siempre todas las horas, momentos y vivencias con sus niños.
Por otra parte, la disponibilidad de uno y otro es similar en cuanto a sus horarios de trabajo, los niños acuden a la guardería todos los días por la mañana, que coincide con los horarios, hora arriba u hora abajo, de los padres, y desde luego, no entorpece a la medida adoptada que sean los abuelos paternos los que los recojan cuando el padre no puede.
Es más, la madre considera muy deseable que los niños estén bajo la «tutela» de sus abuelos, que, en estos tiempos, tanto auxilio y atenciones sean de familias normalizadas o en crisis prestan.
Tampoco se comprende que se tilde de falto de habilidades a D. Pablo , o irresponsable en la educación y cuidado de sus hijos para la custodia compartida, y sin embargo, se acepta una «cuasi – custodia compartida» cuál es la que concurría hasta la sentencia de instancia, dos días intersemanales con pernocta y fines de semana alterno, esto es, muy amplio no se diga ahora que ya tienen más edad, que no se admite una custodia como la propuesta por el juzgador a quo que, en realidad, viene a ampliar el régimen en no muchos días más.
Desde luego, un único episodio relatado en la vista y también en el recurso a propósito de un «golpe» con una puerta cuando contaba uno de ellos 14 meses, que uno y otro valoraron de distinta manera en cuanto a su tratamiento, no es suficiente para denegar la custodia compartida, puesto que a ninguno de los progenitores puede exigírsele infalibilidad en los criterios que toman respecto de sus hijos.
El Tribunal Supremo reconoce, siendo cierto que se ha modificado o suavizado el criterio, el concerniente a la relación entre los progenitores no supone un factor crucial en la aplicación de este régimen de custodia, lo fundamental es velar en todo momento por el interés del menor:
«Las relaciones entre los cónyuges por sí solas no son relevantes ni irrelevantes para determinar la guarda y custodia compartida. Solo se convierten en relevantes cuando afecten, perjudicándolo, el interés del menor «.
Esto es, « para la adopción del sistema de custodia compartida no se exige un acuerdo sin fisuras, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo del menor, así como unas habilidades para el diálogo que se han de suponer existentes en dos profesionales como los ahora litigantes».
Muy al contrario, los WhatsApp que obran en autos, unido a la declaración, particularmente de D. Pablo , todo apunta a que la comunicación entre ellos por lo que respecta a los niños es fluida y dentro de unos márgenes perfectamente razonables.
En suma; advierte la Audiencia Provincial, que no constan en el procedimiento causa que desaconseje el sistema de custodia compartida por lo que procede establecerlo.
Se vulnera, en caso contrario el artículo 92 del Código Civil y la doctrina jurisprudencial que lo desarrolla, pues el interés de los menores afectados no quedaría adecuadamente salvaguardado en una resolución que no haya tenido en cuenta los parámetros, reiteradamente establecidos por el Tribunal Supremo para la correcta aplicación del principio de protección del interés de los menores a la hora de justificar el régimen de custodia adoptado, que en este caso permitirá que sea efectivo el derecho que las hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores
«en los últimos años se ha producido un cambio notable de la realidad social y un cambio jurisprudencial, fundado en estudios psicológicos que aconsejan que la custodia compartida se considere como el sistema más razonable en interés del menor.
Por tanto, retomando lo expuesto inicialmente, constatamos que debemos seguir la doctrina jurisprudencial sobre la custodia compartida, y que ninguno de los progenitores puede atribuirse una suerte de «titularidad» o mejor posición para el cuidado de Bernardo y Camilo en exclusiva, o que en el discurrir de su vida (seguramente con la mejor de las intenciones) sus decisiones sean siempre las más adecuadas y procedentes solo porque sea su madre o su padre, han de asumir desde ya que habrán de «negociarse» en cada caso, dentro, naturalmente de parámetros de normalidad.
Como nos recuerda el Tribunal Supremo una y otra vez, la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura efectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad».
Pero ello no empecé a que la existencia de desencuentros, propios de la crisis afectiva y de la forma de ver la vida por parte de cada uno de ellos, no autoricen per se esté régimen de guarda y custodia, a salvo que afecten de modo relevante a los hijos, y este no es el caso.
De la pensión de alimentos.-
Solicita la apelante solicita una pensión de alimentos de 400 para el caso de que se otorgue una custodia exclusiva, como quiera que no ha establecido dicha custodia exclusiva se mantiene el pronunciamiento fijado en la instancia a cargo del padre de 150€ que se estableció en la instancia y no ha sido recurrido para el caso de custodia compartida, y que parece razonable habida cuenta de que los niños permanecerán con uno y otro progenitor el mismo tiempo.
Atribución del uso del vehículo familiar.
Por esta misma razón tampoco procede la atribución de uso exclusivo del vehículo que solicita la apelante toda vez que, hallándose en discusión su titularidad si privativa o ganancial, y basándose en que el mayor tamaño de este vehículo a la madre por mor de la custodia exclusiva que no se ha reconocido, cumple no cambiar el régimen actual porque la razón que asiste a la madre también sirve exactamente igual para el padre.
En virtud , la resulución determina en su Fallo;
- Se desestima el Recurso de Apelación formulado por Dª Sagrario contra la Sentencia dictada en los autos de Juicio de Divorcio por el Juzgado de Primera Instancia 15 de VIGO.
- La debemos confirmar y confirmamos con imposición de las costas a la apelante.
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