SENTENCIA AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA DE 9 DE MARZO DE 2016. MAGISTRADO PRESIDENTE DON MANUEL DAMIÁN ÁLVAREZ GARCÍA.HIJO MAYOR DE EDAD DISCAPACITADO PARCIAL: MANTIENE LOS ALIMENTOS PERO EXTINGUE EL DERECHO DE USO DE LA VIVIENDA EN ATENCION DE LAS CIRCUNSTANCIAS DEL CASO

SENTENCIA AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA DE 9 DE MARZO DE 2016. MAGISTRADO PRESIDENTE DON MANUEL DAMIÁN ÁLVAREZ GARCÍA.HIJO MAYOR DE EDAD DISCAPACITADO PARCIAL: MANTIENE LOS ALIMENTOS PERO EXTINGUE EL DERECHO DE USO DE LA VIVIENDA EN ATENCION DE LAS CIRCUNSTANCIAS DEL CASO.-

RESUMEN:

Se solicita la extinción de la pensión alimenticia y del derecho de uso de la vivienda concurriendo en el hijo común una incapacidad del 65%..

PENSION DE ALIMENTOS.- La Sala deniega su modificación y los mantiene aunque el hijo ya tiene 38 años y se le concedió cuando era menor de edad, por su situación de discapacidad y necesidad de protección.

Valora el contexto económico de sus progenitores, y que el cobro de una pensión pública de 366.- € en tal contexto es insustancial.

El hijo padece un “trastorno mental, psicosis, idiopática, inteligencia límite, encelopatía, sufrimiento fetal perinatal e hipoermetropía idiopática, con el reconocimiento de una minusvalía psiquica del 65%.

USO DE LA VIVIENDA FAMILIAR.- Extingue el derecho de uso, porque pese su enfermedad psíquica referida y su minusvalía reconocida del 65%, el mismo se encuentra controlado y estable habiendo cursado estudios de bachillerato y podría acceder al mercado laboral acorde a sus circunstancias, y la madre dispone de capacidad económica suficiente para procurarse una vivienda junto a su nueva pareja y más aun teniendo en cuenta que lleva residiendo en la misma 25 años en función de la guarda y custodia de los hijos menores atribuida en su día a pesar de la titularidad privativa a favor del padre.
… el derecho de uso no puede ser vitalicio ni indeterminado, y que en ningún caso se puede equiparar al hijo (que tiene plena capacidad de obrar y no esta legalmente incapacitado) a un menor de edad…]

S E N T E N C I A N° 80

En la Ciudad de Sevilla a nueve de Marzo de dos mil dieciseis.

Visto por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Sevilla, Juicio sobre modificación de medidas procedente del Juzgado de Primera Instancia referenciado, donde se ha tramitado a instancia de D. MIGUEL XXXXXX, representado por el/la Procurador/a Dª Consuelo Cuberos Huertas que en el recurso es parte apelada contra Dª CARMEN XXXXXX, representada por el/la Procurador/a D. Carlos Rubio Garcia, que en el recurso es parte apelante.

I.- ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.– El Juzgado de Primera Instancia dictó Sentencia el día 3 de Febrero de 2015 en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue:
” Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora señora doña Consuelo Cubero Huertas, en nombre y representación de don Miguel XXXXXX, contra doña Carmen XXXXXX, representada por el Procurador señor don Carlos Rubio García, se modifica lo dispuesto en sentencia de separación matrimonial dictada por este juzgado el dia 28 de junio de 1991, autos 741/1990, en los siguientes términos:

1.- Se declara extinguida la obligación del señor XXXXXX de abonar a la señora XXXXXX pensión de alimentos en beneficio del hijo común XXXXXX, nacido el 5 de marzo de 1987, con fecha de efectos del mes siguiente a la notificación de esta sentencia.

2.- Se mantiene la obligación de pago de pensión de alimentos para el hijo XXXXXX, nacido el 10 de octubre de 1977, si bien la cuantía se reduce, fijándose en la cantidad de 350 euros mensuales, con fecha de efectos del mes siguiente a la notificación de esta sentencia. Dicha cantidad se actualizará en febrero de cada año, conforme a la variación del IPC de los 12 meses anteriores (variación de enero a enero) siendo la primera actualización en febrero de 2016.

3.- Se declara extinguido, con fecha de efectos del día 31 de diciembre de 2015, el derecho de uso del domicilio familiar, sito en Sevilla, calle XXXXXX, que la sentencia de separación matrimonial atribuyó a la señora XXXXXX, debiendo ésta abandonarlo antes de la fecha indicada.
Dada la estimación parcial que se hace, no se hace pronunciamiento sobre costas de la demanda principal.
Se desestima la demanda reconvencional interpuesta por doña Carmen XXXXXX imponiéndose a ésta las costas causadas con la interposición de la misma.

Con fecha 24 de Febrero de 2015 se dictó Auto aclaratorio, cuya parte dispositiva es como sigue: “Que debo rectificar y rectifico el error padecido en LA SENTENCIA dictada en los presentes autos con fecha 3 DE FEBRERO DE 2015, en el sentido de aclarar que en el antecedentes de hecho cuarto donde dice “celebrándose la misma con fecha 19 de enero de 2w015 y alcanzando en este mismo acto por las partes un acuerdo, tal y como obra en las actuaciones..”, debe decir “celebrándose la misma con fecha 19 de enero de 2015 con el resultado que consta en autos.

Asimismo se completa la parte dispositiva de la sentencia añadiéndose a la misma “acuerdo la disolución por divorcio del matrimonio contraído por los cónyuges D/Dña. MIGUEL XXXXXX y D/Dña CARMEN XXXXXX, con todas sus consecuencias legales..”

SEGUNDO.– Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. Tras la votación y fallo quedó visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Andrés Palacios Martínez.

II.- FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Contra la sentencia y auto rectificatorio posterior dictados por la Juez de instancia en el presente procedimiento de modificación de medidas, se alza la representación procesal de la demandada Sra. XXXXXX en base, esencialmente, a una errónea valoración o apreciación de la prueba practicada en lo que respecta tanto al pronunciamiento por el que se reduce la pensión de alimentos fijada en su día a favor del hijo mayor de edad habido durante el matrimonio XXXXXXXXXXXX XXXXXX de 38 años en la actualidad y con una minusvalía psíquica del 65% (establecida dicha pensión en la resolución ahora recurrida en 350 euros mensuales actualizables conforme al IPC); como el que declara extinguido con efectos del día 31 de Diciembre de 2015 el derecho de uso de la vivienda que fue familiar sita en la calle XXXXXX atribuido en la sentencia de separación a favor de los dos hijos menores de edad y la ahora apelante; interesando su revocación con mantenimiento de la pensión alimenticia fijada en esta última sentencia a favor del hijo de referencia o se aumentase la misma a la suma de 940 euros mensuales, así como se dejase sin efecto la extinción del derecho de uso de la vivienda de referencia.

SEGUNDO.- En lo que respecta a la pretensión revocatoria articulada a través del recurso interpuesto referida a la pensión de alimentos fijada a favor del hijo mayor de edad y discapacitado precitado y cuyo mantenimiento en relación a la sentencia de separación dictada en su día o aumento expresamente se interesa; lo cierto es, que habrá de analizarse en el caso de autos si realmente se ha producido una alteración sustancial de las circunstancias que propiciaron en su día la fijación de la misma, requiriéndose en orden al posible acogimiento de la acción modificativa entablada la concurrencia de los siguientes:

1) Un cambio objetivo al margen de la voluntad de quien insta el nuevo procedimiento y de la situación contemplada al tiempo de establecerse la medida que se intenta modificar.

2) Que dicho cambio tenga suficiente entidad, en cuanto afectando a la esencia de la medida y no a factores periféricos o accesorios.

3) Que la expresada alteración no sea meramente coyuntural o episódica, ofreciendo por el contrario unas características de cierta permanencia en el tiempo.

4) Que el repetido cambio sea imprevisto o imprevisible, lo que excluye aquellos supuestos en que, al tiempo de establecerse la medida ya fuese tenida en cuenta una posible modificación de las circunstancias.

Así las cosas, conviene precisar con carácter previo, que el mandato constitucional recogido en el art. 39.3 establece “que los padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio durante la minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda”; dicho precepto constitucional no deja resquicio a posibles abdicaciones del deber impuesto, pues en la propia disposición de la Carta Magna se observa su imperatividad. En aplicación de tales principios, nuestro Código Civil contiene normas generales que señalan la obligación de alimentar a los hijos (arts. 142, 154 y ss) así como normas específicas sobre esa obligación en los supuestos de procedimientos matrimoniales (arts. 90 a 93 y 103 del mismo Texto Legal), siendo pues, una obligación básica para los progenitores y un derecho esencial de los hijos, y su concreción vendrá determinada por la proporcionalidad que debe existir entre la prestación a satisfacer y el caudal económico y circunstancias del obligado en cumplirla. Específicamente el apartado 2º del referenciado art. 93 del Código Civil prevé el establecimiento de pensiones alimenticias a favor de los hijos mayores de edad, que conviviendo con alguno de los progenitores carezcan de plena, independencia económica.

Centrándonos en el caso de autos, tras el análisis de la prueba practicada y documental aportada se deduce, que si bien es cierto, que en virtud de sentencia de separación dictada con fecha 28 de Junio de 1991, que ratificó el auto de medidas provisionales previo, se fijó a favor del hijo en aquel momento menor de edad una pensión de alimentos hoy actualizada ascendente a 540 euros mensuales (no olvidemos, que el mismo convive junto a su madre, cuenta al día de hoy 38 años de edad y esta diagnosticado de un “trastorno mental, psicosis, idiopática, inteligencia límite, encelopatía, sufrimiento fetal perinatal e hipoermetropía idiopática, con el reconocimiento de una minusvalía psiquica del 65%); también lo es, que la prestación asistencial reconocida por la Junta de Andalucía ascendente a 366 euros mensuales no puede ser determinante a efectos de la rebaja en la pensión de alimentos recogida en la presente resolución y más aun teniendo en cuenta que el Sr. XXXXXX médico de profesión, sigue trabajando desde hace muchos años en el Hospital XXXXXX percibiendo unos ingresos anuales según declaración del IRPF del año 2013 levemente superiores a los 90.000 euros brutos, además de ser titular de un importante patrimonio inmobiliario, aunque con su actual pareja tiene tres nuevos hijos menores de edad.

Es decir de lo actuado se deduce, que no se ha producido una alteración sustancial de las circunstancias de este último determinante para la rebaja de la pensión alimenticia de referencia (cabe recordar, por otro lado, que la Sra. XXXXXX, azafata de Iberia, se acogió a un plan de prejubilación percibiendo en la actualidad unos ingresos próximos a los 2000 euros mensuales), debiendo mantenerse, por tanto, la pensión de alimentos fijada en su día en la sentencia de separación previa a favor del hijo precitado con independencia de la prestación asistencial que percibe de la Junta de Andalucía (en ningún caso el aumento y suma pretendida a través de la demanda reconvencional) para cubrir las necesidades de aquel, a quien hay que atender y proteger. De ahí, que la presente pretensión revocatoria ha de ser parcialmente estimada.

TERCERO.- En lo que respecta a los motivos de apelación referidos a la extinción del derecho de uso de la vivienda que fue familiar sita en la calle XXXXXX interesándose expresamente se dejase sin efecto la misma; y con independencia de que habrán de concurrir los requisitos anteriormente analizados a efectos del triunfo de la acción modificativa entablada; si bien es cierto, que en virtud de la sentencia de separación dictada con fecha 28 de Junio de 1991 se asignó el uso y disfrute de la vivienda de referencia a la Sra. XXXXXX y a sus dos hijos en aquellos momentos menores de edad tras atribuírsele su guarda y custodia (recordemos, que tal atribución corresponde básicamente a los hijos y tiene un carácter protector de los mismos en base a lo establecido en el art. 96 párrafo 1° del C. Civil tutelándose los intereses de aquellos); también lo es, no solo que ambos hijos son hoy mayores de edad, y aunque XXXXXX padece la enfermedad psíquica referida y su minusvalía reconocida del 65%, el mismo se encuentra controlado y estable habiendo cursado estudios de bachillerato y podría acceder al mercado laboral acorde a sus circunstancias, sino que la madre Sra. XXXXXX dispone de capacidad económica suficiente para procurarse una vivienda junto a su nueva pareja y más aun teniendo en cuenta que lleva residiendo en la misma 25 años en función de la guarda y custodia de los hijos menores atribuida en su día a pesar de la titularidad privativa a favor del Sr. XXXXXX. En consecuencia, teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes de ambas partes hoy litigantes, que el derecho de uso no puede ser vitalicio ni indeterminado, y que en ningún caso se puede equiparar a XXXXXX(que tiene plena capacidad de obrar y no esta legalmente incapacitado) a un menor de edad; esta Sala asume el análisis valorativo y fundamentación jurídica recogida por la Juez “a quo” en la resolución recurrida, que responde a una valoración objetivamente razonada, correcta y aséptica de la prueba practicada y que no resulta ilógica ni contraria a las reglas de la sana crítica, llegando a idéntica conclusión que aquella a efectos de extinguir el derecho de uso y disfrute de la vivienda que fue familiar en la forma recogida en la resolución recurrida (no olvidemos, asimismo, la Sentencia del Pleno de nuestro T. Supremo de 30 de Marzo de 2012 que en relación a tal atribución no cabe extender la protección del menor más allá de la fecha en que alcance la mayoría de edad). De ahí, que la presente pretensión revocatoria haya de ser rechazada.

CUARTO.- Que teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes y relaciones subyacentes en el presente procedimiento, no procede hacer pronuciamiento expreso sobre las costas procesales devengadas en esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general aplicación.

F A L L A M O S

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª Carmen XXXXXX contra la sentencia y auto rectificatorio posterior dictados con fechas 3 de Febrero de 2015 y 24 de Febrero del mismo año, debemos de revocar la misma única y exclusivamente en el sentido de mantener la pensión de alimentos que estaba obligado a abonar D. Miguel XXXXXX a favor de su hijo XXXXXXXXXXXX XXXXXX fijada en la sentencia de separación previa de ambas partes en la forma y con las actualizaciones correspondientes, manteniendo en su integridad el resto de sus pronunciamientos y ello sin declaración expresa sobre las costas procesales devengadas en esta alzada.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando definitivamente en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación fundado en el Art. 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y /o Extraordinario por Infracción Procesal.

El recurso deberá INTERPONERSE por escrito ante este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el siguiente a la notificación, con expresión de la infracción cometida a juicio del recurrente y al que se acompañara copia del resguardo del DEPOSITO de 50 euros efectuado en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección Segunda (4046 de Banco Santander-Sucursal Jardines de Murillo) en concepto de Recurso de Casación y, en su caso, por Infracción Procesal.

En caso de no acompañarse justificante del depósito no se dará trámite al recurso, salvo que goce de exención.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en el día de su fecha. Doy Fe.
“En relación a los datos de carácter personal, sobre su confidencialidad y prohibición de transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento, deberán ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia (ex Ley Orgánica 15/99, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal)”.

PROPORCIONADO POR AEAFA.